CE-52001-23-31-000-2010-00697-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Procedencia para la protección del derecho fundamental al debido proceso administrativo NOTA DE RELATORIA: Sobre la protección del derecho fundamental al debido proceso, Corte Constitucional, sentencia T-068 del 28 de enero de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil. CONCURSO DE MERITOS - Naturaleza y Alcance. Reiteración de jurisprudencia En virtud de lo anterior, es claro que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática al advertir que quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás. En consecuencia, una vez se surtan en su totalidad las fases o etapas de que se compone un determinado concurso y se publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer puesto adquiere el derecho a ocupar el cargo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125

ACCION DE TUTELA - No procede cuando se cuente con otro medio de defensa judicial / CONCURSO DE MERITOS - Desaparición de cargo ofertado Se recuerda que el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Así, se entiende que el acto administrativo que dio origen a la desaparición del cargo de “bacterióloga” de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Centro de Salud “La Buena Esperanza” del municipio de Colón (Nariño) Ministerio, es parte del objeto de reproche

constitucional por parte de la actora. Sin embargo, dicho acto es susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho…. Al respecto, si bien es cierto que la Sala no puede soslayar que la omisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en darle trámite a la solicitud de retiro del cargo de la OPEC, generó la conformación de la lista de elegibles, a partir de la cual, se le formalizó un derecho subjetivo a la actora, quien en virtud de ello, tendría el derecho a ser nombrada en el cargo para el cual concursó, no es menos cierto que dicha circunstancia puede ser objeto de la acción de reparación directa, mecanismo judicial idóneo para que la actora busque que se le reparen los perjuicios causados por la omisión en que incurrió la Comisión accionada al no darle trámite a la solicitud de supresión del referido cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00697-01(AC)

Actor: NATALIA MUÑOZ BOLAÑOS Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación presentada por la actora contra la providencia de 18 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la que se negó la acción de tutela instaurada por la señora NATALIA MUÑOZ

BOLAÑOS.

I. ANTECEDENTES La señora NATALIA MUÑOZ BOLAÑOS, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Municipio de Colón (Nariño) y el Centro de Salud “La Buena Esperanza” E.S.E., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos y funciones públicas.

Hechos La parte actora indica como hechos relevantes los siguientes: Manifiesta que se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, concurso en el que superó todas las etapas, por lo que mediante la página web de la mencionada entidad aspiró al cargo de Profesional Universitario Area Salud, Código 237, Grado 5º, número de empleo 20201. Indica que la información sobre el empleo al que aspiró, consta en el certificado de información básica del aspirante y del empleo que emite la misma CNSC, de la cual aportó la impresión realizada el 26 de abril de 2010. Sostiene que la escogencia del empleo se realizó el 20 de abril de 2010, con código de inscripción 116867 y que según se estableció en las condiciones de la Convocatoria 001 de 2005, la misma era inmodificable. El 14 de octubre de 2010, la CNSC profirió la Resolución 3151, por medio de la cual conformó las listas de elegibles para proveer un empleo de carrera del Municipio de Colón (Nariño), convocado a través de la aplicación V de la

Convocatoria 001 de 2005. El artículo 1º del citado acto administrativo dice: “Conformar la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo señalado con el Número 20201, ofertado en la etapa 2 del gripo (sic) 1 de la convocatoria No. 001 de 2005”. Indica que en dicha lista aparece en la posición número 1 con puntaje 52.040, cédula de ciudadanía 27279884, nombre NATALIA MUÑOZ

BOLAÑOS.

Manifiesta que en virtud de lo señalado anteriormente, ganó el cargo ofertado para el que hizo la escogencia dentro del concurso de méritos. Señala que mediante publicación de 8 de noviembre de 2010, realizada a través de la pagina web www.cnsc.gov.co, en la que figuran las listas de elegibles, la CNSC comunicó lo siguiente: “NIT 800019816, NOMBRE DE LA ENTIDAD:

COLON (GENOVA), RESOLUCION: 3151; FECHA 14/10/2010, FIRMEZA A

PARTIR DE: 8/11/2010, PLAZO MAXIMO PARA REALIZAR NOMBRAMENTO EN

PERIODO DE PRUEBA 23 DE NOVIEMBRE DE 2010”.

Indica que el 12 de noviembre de 2010 elevó derecho de petición que radicó en las oficinas de la Alcaldía Municipal de Colon Génova y en el Centro de Salud “La Buena Esperanza”, en el que solicitó: (i) que se le realice el nombramiento en periodo de prueba en el cargo de Profesional Universitario Area Salud, Código 237, Grado 5º, número de empleo 20201, (ii), se realice su posesión según la Ley

909 de 2004, y finalmente, (iii) se le informe de lo anterior a la CNSC. Sostiene que mediante Oficio de 6 de diciembre de 2010 suscrito por el Alcalde Municipal de Colón, se dio respuesta negativa a su petición, con fundamento en los siguientes argumentos: Que la entidad territorial ofertó los cargos que se encontraban en provisionalidad de la I.P.S. Centro de Salud “La Buena esperanza”, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004. Que mediante Oficio de 15 de diciembre de 2006 dirigido a la Secretaria General de la CNSC, se solicitó el retiro de los cargos registrados en provisionalidad, ya que mediante Acuerdo 036 de 13 de diciembre de 2006, se aprobó la transformación de la IPS Centro de Salud en Empresa Social del Estado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993. Que los cargos de nómina, incluido el de Bacterióloga, al cual aspiró la actora, fueron transferidos a la planta de personal de la E.S.E. “La Buena Esperanza”, para que esa entidad adoptara las determinaciones correspondientes. Señala que el Gerente de la EPS accionada, mediante Oficio de 6 de diciembre de 2010, respondió su petición en el sentido de señalar que por competencia, la misma fue remitida al Alcalde de Colón, por cuanto el cargo fue reportado por ese ente territorial. Concluye que hasta el momento de la interposición de la presente acción de tutela, el Municipio de Colón y el Centro de Salud “La Buena Esperanza”, no han dado cumplimiento a su nombramiento, con lo que se desconocen los derechos invocados.

Pretensiones La parte actora consignó las pretensiones de la siguiente forma:

1. Se tutele mis derechos fundamentales a: IGUALDAD, AL TRABAJO, AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS consagrados en los artículos 13, 25, 29, 42 numeral 7 de la Constitución Política de Colombia de 1991, respectivamente.

2. Que se ordene al Municipio de Colón o al Centro de Salud la Buena Esperanza E.S.E., que en un término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación del fallo, efectúe las diligencias necesarias de (sic) para que se realice como en derecho corresponde, mi nombramiento en el empleo No. 20201, Denominación

PROFESIONAL UNIVERSITARIO AREA SALUD, Código 237, Grado 5,

Nivel jerárquico, Profesional, Entidad COLON (GENOVA), Dependencia Centro de Salud.” Trámite El Tribunal Administrativo de Nariño, admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las partes. Oposiciones - La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó negar el amparo y dio respuesta a la acción de tutela en los siguientes términos: Explicó que en relación con el empleo número 20201, el mismo fue reportado por la entidad territorial Colón - Génova en la OPEC, por lo que esa Comisión adelantó el concurso de méritos para proveer dicho cargo. Aclaró que en los registros de esa entidad, no aparece solicitud alguna por parte del mencionado municipio en la que se requiera la exclusión del cargo de la Oferta

Pública de Empleos de Carrera Administrativa, aunado a que el procedimiento no es la simple solicitud ante esa entidad, pues es necesario que la misma hubiese demostrado que mediante proceso de reestructuración o liquidación los cargos de su planta de personal fueron suprimidos. Manifestó que las listas de elegibles suscritas y publicadas por la Comisión, están reconociendo el mérito de los aspirantes que lograron los mejores resultados, no siendo oponible a ellos, la modificación improcedente de la planta de personal de una entidad que ya estaba con sus empleos convocada a concurso abierto de méritos. - El Alcalde del Municipio de Colón (Nariño), contestó la acción de tutela en los siguientes términos. Se refirió a los hechos consignados en el escrito de tutela, en el sentido de indicar la certeza o no de cada uno de ellos. Explicó que en el caso sub examine, ese ente territorial realizó la convocatoria del cargo que desempeñaba la actora en provisionalidad, sin embargo, posteriormente, mediante Oficio 184 de 15 de diciembre de 2006 dirigido a la CNSC, excluyó de la convocatoria los cargos de la I.P.S. pues ésta, de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, a partir del año 2007 se convertiría en Empresa Social del Estado. En consecuencia, a través del citado oficio se informó a la Comisión de esa circunstancia, por lo que esa entidad no debió seguir adelante con el proceso concursal para proveer dichos cargos, y en especial el de la actora. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante fallo de 18 de enero de 2011,

resolvió: “PRIMERO. –Negar la tutela instaurada por NATALIA MUÑOZ BOLAÑOS en contra del Municipio de Colón-Génova, el Centro de Salud la Buena Esperanza E.S.E. y la Comisión Nacional del Servicio Civil. Para adoptar la anterior decisión el a quo precisó que el nombramiento de la actora no puede concretarse por cuanto la I.P.S a la que pertenecía el empleo cuando se inició el concurso de méritos fue transformada en Empresa Social del Estado mediante Acuerdo del Concejo Municipal de dicho municipio. Agregó que la actual E.P.S, Centro de Salud “La Buena Esperanza”, no fue la que ofertó el cargo y, adicionalmente, el cargo para el que concursó la actora fue suprimido mediante el artículo 1º del Acuerdo 16 de 26 de diciembre de 2008, expedido por la junta directiva. Concluyó que no es posible que se efectúe el nombramiento de la actora por tratarse de una decisión administrativa en la que se conjugan la legalidad y la conveniencia u oportunidad. Impugnación La actora impugnó la decisión proferida en primera instancia por no estar conforme con la misma. Agregó, entre otros argumentos, que el Tribunal desconoció que en su caso se vulnera el derecho a la igualdad, ya que las personas que han participado en el concurso y han aprobado las diferentes fases, han sido nombrados en los respectivos cargos, así como el derecho al trabajo, pues al no haber sido nombrada no ha podido desempeñarse en el cargo el que concursó y ganó. Considera que de igual manera se desconoció el derecho al debido proceso ya

que la lista de elegibles se encuentra en firme y el Municipio no ha procedido a realizar su nombramiento con el argumento de que comunicó el retiro de los cargos a la CNSC, hecho que no se vio reflejado en la OPEC.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso, corresponde a la Sala determinar si a la actora le han sido vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos y funciones públicas, al no ser nombrada en el “Empleo No. 20201, Denominación PROFESIONAL UNIVERSITARIO AREA SALUD, Código 237, Grado 5, Nivel jerárquico, Profesional, Entidad COLON (GENOVA), Dependencia Centro de Salud”, pese a haber aprobado cada una de las pruebas que conforman el proceso de selección y encontrarse en la posición

número uno de la lista de elegibles dentro de la Convocatoria 001 de 2005. Para tal efecto, la Sala se ocupará, en primer lugar, de establecer la procedencia del mecanismo de amparo constitucional a propósito de los asuntos en que se controvierten concursos de méritos. En segundo término, de resultar procedente la acción de tutela, deberá revisarse la jurisprudencia constitucional existente en relación con (i) la protección del derecho fundamental al debido proceso administrativo, (ii) los concursos de méritos y (iii) finalmente, resolverá el problema jurídico expuesto en el asunto sub-exámine. Respecto a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha señalado en innumerables pronunciamientos que en términos generales la tutela no se configura como un mecanismo judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la Ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se pretende substituir los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer las acciones y recursos judiciales dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten1. 1 En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional mediante sentencias SU-037 del 28 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-280 del 20 de abril de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. No obstante, en materia de concursos, se debe reiterar2 que la acción de tutela procede cuando el mecanismo judicial existente no es eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales del solicitante, como ocurre en este caso, debido a su prolongación en el tiempo.

Por lo tanto, la acción de tutela se presenta como un medio idóneo para asegurar la participación en condiciones de igualdad entre los concursantes, debido a la naturaleza misma de los concursos, los cuales se caracterizan por su agilidad. (i) La protección del derecho fundamental al debido proceso administrativo. Se advierte en primer lugar que el derecho fundamental al debido proceso, se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y se integra por el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia”3. Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que una de las principales garantías del debido proceso es la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”4. De igual forma, se ha establecido que dicha prerrogativa debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también, a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son, entre otros, los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. 2 Sentencias de 3 de abril de 2008, exp. Ac-0009, M.P. Dra. Ligia López Díaz y de 3 de mayo de

2008, exp. Ac-00036, M. P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-068 del 28 de enero de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 4 Corte Constitucional, sentencia C-617 del 13 de noviembre de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Finalmente, es del caso recordar el pronunciamiento proferido por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, en la que consideró: “El debido proceso tiene un ámbito de aplicación que se extiende a todos los tipos de juicios y procedimientos que conlleven consecuencias para los administrados, de manera que a éstos se les debe garantizar la totalidad de elementos inherentes a este derecho fundamental. De otra parte, y específicamente en lo que hace relación con los procedimientos administrativos, es necesario precisar que el derecho con que cuentan los ciudadanos, relativo a la posibilidad de controvertir las decisiones que se tomen en dicho ámbito es consubstancial al debido proceso. Si bien ambas son garantías que se derivan del principio de legalidad, son dos caras de la misma moneda, esto es, mientras que el derecho a cuestionar la validez de las decisiones funge como garantía posterior, las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso, tales como (i) el acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia; (ii) el acceso al juez natural; (iii) la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa (con los elementos para ser oído dentro del proceso); (iv) la razonabilidad de los plazos para el desarrollo de los procesos; y,

(v) la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces y autoridades, son elementos que deben ser garantizados durante el desarrollo de todo el procedimiento, y apuntan, principalmente, a brindar garantías mínimas previas. En efecto, los elementos del debido proceso arriba enumerados buscan garantizar el equilibrio entre las partes, previa la expedición de una decisión administrativa. Por el contrario, el derecho a cuestionar la validez de la misma, hace parte de las garantías posteriores a la expedición de la decisión por parte de la autoridad administrativa, en tanto cuestiona su validez jurídica”. (ii) Los concursos de méritos. Los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación, las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso por su propia naturaleza de competitividad se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. Así las cosas, la finalidad de los concursos es que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel concursante que haya obtenido el más alto puntaje, parámetro que evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado. La entidad estatal que convoca a un concurso (abierto o cerrado), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma.

La Sala resalta que quien participa en un concurso público para proveer un cargo lo hace con la seguridad de que se respetarán las reglas impuestas. Cuando éstas no son tenidas en cuenta por la entidad que lo ha convocado o se cambian en el curso de su desarrollo se desconoce el principio constitucional de la buena fe. A propósito de lo anterior, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente: “el acceso a la función pública y el ascenso dentro de ésta, debe darse, por regla general, a través de un concurso de méritos en virtud del cual pueda seleccionarse al mejor candidato5. Adicionalmente, ha establecido que quien ocupe el primer puesto en el concurso debe ser vinculado al cargo para el cual concursó. En consecuencia, para la designación de una persona en un determinado cargo judicial basta con que dicha persona reúna las calidades exigidas por la ley y ocupe el primer puesto del listado nacional de elegibles, siempre que no concurra ninguna causal de inhabilidad ni incompatibilidad para el ejercicio del cargo. De verificarse alguna de las mencionadas causales, deberá nombrarse a quien ocupe el segundo lugar en el concurso.”6 (negrillas de la Sala) En virtud de lo anterior, es claro que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática al advertir que quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás. En consecuencia, una vez se surtan en su totalidad las fases o etapas de que se compone un determinado concurso y se publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer puesto adquiere el derecho a ocupar el cargo. Lo anterior teniendo en cuenta que la conformación de la lista obliga al nominador

a seleccionar al mejor de los concursantes, pues ningún sentido podría tener el adelantar un proceso público para terminar beneficiando a otro distinto de aquel que ocupó el primer lugar. 5 Ver, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-040 del 9 de febrero de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-041 del 9 de febrero de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-298 del 11 de julio de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU133 del 2 de abril de 1998, Sala Plena, SU-134 del 2 de abril de 1998, Sala Plena, SU-135 del 2 de abril de 1998, Sala Plena, T-315 del 25 de junio de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-086 del 17 de febrero de 1999 y SU-257 del 21 de abril de 1999, M.P. Sala Plena. 6 Corte Constitucional, Sentencia SU-1114 del 24 de agosto de 2000, Sala Plena. No obstante, también se ha admitido que la administración puede apartarse de tal decisión cuando quiera que exista una causa objetiva lo suficientemente poderosa como para abstenerse de respetar el primer lugar de la lista. Sin embargo, la circunstancia anterior se consolida en los casos en que el que ocupó el primer puesto presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional que, al ser contrastados con los resultados de los concursos, demuestran su falta de idoneidad para ocupar el cargo.

En conclusión, se trasgrede el principio constitucional de la buena fe, cuando por motivos ajenos a la consideración y evaluación de méritos se veta o desclasifica a quien ocupó el primer puesto en un concurso de méritos, dado que confiado en la lealtad de los entes nominadores, aquél habría participado en el proceso de selección sobre el supuesto de que su triunfo en el concurso equivaldría a su elección o nombramiento. Así, quien ha ocupado el primer lugar en el concurso, tiene un derecho de rango constitucional a ser nombrado. En este punto la Corte Constitucional ha dicho que la regla general es el nombramiento, y la excepción, el descarte fundamentado y expreso7. En virtud de lo anterior, la regla general para los concursos públicos de méritos es que sea elegido quien obtenga el primer puesto y, por vía de excepción, cuando no sea posible elegir a quien obtuviere éste, el nominador deberá sustentar su decisión con argumentos sólidos y objetivos, explicando el motivo por el cual se considera que el aspirante no satisface las exigencias del cargo, garantizando, en todo caso, su derecho a controvertir la decisión. (iii) Caso Concreto. Según las circunstancias fácticas del caso, se tiene que la señora MUÑOZ BOLAÑOS se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, concurso en el que superó todas las etapas, por lo que mediante la página web de la mencionada entidad aspiró al cargo de Profesional Universitario Area Salud, Código 237, Grado 5º, número de empleo 20201.

Mediante Resolución 3151 de 14 de octubre de 2010, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer un empleo de carrera del Municipio de Colón (Nariño), en dicha lista la actora aparece en la posición número 1. El referido acto administrativo está en firme desde el 8 de noviembre de 2010 y, en consecuencia, 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-136 del 2 de abril de 1998. en principio, tendría derecho a ser nombrada en periodo de prueba según lo establece el artículo 31, numeral 5º de la Ley 909 de 20048, que prevé: “Articulo 31 (…)

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. (…)” No obstante lo anterior, el nombramiento a que tiene derecho la actora no se pudo concretar por cuanto durante el proceso del concurso en el que participó, la IPS Centro de Salud “La Buena Esperanza”, fue transformada en Empresa Social del Estado, y esta a su vez, mediante Acuerdo 16 del 26 de diciembre de 2008 expedido por la Junta Directiva de la E.S.E., decidió suprimir de la planta de personal el cargo de “bacterióloga” para el que concursó la señora MUÑOZ BOLAÑOS.

Al respecto, se recuerda que el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga

de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Así, se entiende que el acto administrativo que dio origen a la desaparición del cargo de “bacterióloga” de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Centro de Salud “La Buena Esperanza” del municipio de Colón (Nariño) Ministerio, es parte del objeto de reproche constitucional por parte de la actora. Sin embargo, dicho acto es susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, no puede ser el juez de tutela, mediante un proceso breve y subsidiario, el responsable de entrar a dirimir la controversia que ahora ocupa la atención de la Sala. 8 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” Ahora bien, en el escrito de oposición, el Alcalde del Municipio de Colón (Nariño), explicó que mediante Oficio 184 de 15 de diciembre de 2006 dirigido a la CNSC, dicha entidad excluyó de la convocatoria los cargos de la I.P.S., por lo que la Comisión no debió seguir adelante con el proceso concursal para proveer dichos cargos, y en especial el de la actora. Al respecto, si bien es cierto que la Sala no puede soslayar que la omisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en darle trámite a la solicitud de retiro del cargo de la OPEC, generó la conformación de la lista de elegibles, a partir de la cual, se le formalizó un derecho subjetivo a la actora, quien en virtud de ello,

tendría el derecho a ser nombrada en el cargo para el cual concursó, no es menos cierto que dicha circunstancia puede ser objeto de la acción de reparación directa, mecanismo judicial idóneo para que la actora busque que se le reparen los perjuicios causados por la omisión en que incurrió la Comisión accionada al no darle trámite a la solicitud de supresión del referido cargo. Finalmente, es preciso señalar que la pretensión de la actora dirigida a que se ordene su nombramiento en el empleo No. 20201, Denominación PROFESIONAL UNIVERSITARIO AREA SALUD, Código 237, Grado 5, Nivel jerárquico, Profesional, Entidad COLON (GENOVA), Dependencia Centro de Salud, corresponde a una imposibilidad fáctica, ya que dicho cargo actualmente no existe, circunstancia que es ajena a la voluntad de quien estaría obligado a cumplir la orden de tutela, por lo que para asegurar la efectividad de los derechos fundamentales invocados, la actora cuenta con los otros medios de defensa señalados anteriormente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFIRMASE el fallo de 10 de marzo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, objeto de impugnación.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ