CE-52001-23-31-000-2011-00079-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN / GARANTÍA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE EDUCACIÓN – En tres niveles educativos incluyendo prejardín, jardín y transición / COMPETENCIA PARA GARANTIZAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE EDUCACIÓN EN MUNICIPIOS NO CERTIFICADOS – Le corresponde a la Secretaría de Educación Departamental En lo pertinente, esta Corporación ha señalado que los criterios de edad y escolaridad fijados en el Decreto 1860 de 1994, no pueden interpretarse de manera restrictiva, toda vez que la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten ampliar la cobertura de la prestación del servicio en los tres niveles de preescolar, sin que se limite al grado de transición, pues éste debe entenderse como un mínimo obligatorio, que no excluye la prestación de los otros dos. (…) Del expediente se tiene, que de acuerdo a con los registros civiles de nacimiento de los menores, todos en la actualidad tienen cinco (5) años de edad cumplidos, por lo que, atendiendo las disposiciones constitucionales y legales, los niños [L. F. G.N.], [D.S.C.M.] y [T.A.T.M.] se encuentran dentro de la población objeto de cobertura del servicio público de educación y en virtud de ello, la negativa de las entidades estatales a prestarle dicho servicio, es vulneratoria de los derechos fundamentales invocados. (…) De conformidad con la jurisprudencia constitucional citada, y el numeral 1° del artículo 7 de la Ley 715 de 2001, la prestación del servicio de educación preescolar a los niños menores de 6 años, y su ampliación

progresiva a los niveles señalados por el Decreto 2247 de 1997, esto es, a los grados prejardín, jardín y transición, corresponde a los municipios y distritos o, en su defecto, a los departamentos cuando se trata de municipios no certificados, con cargo a la participación de educación del Sistema General de Participaciones y a los recursos propios que la respectiva entidad territorial tiene para tal propósito. (…) De lo anterior se infiere que el Ministerio de Educación no es la entidad competente para adelantar las gestiones tendientes a la efectiva prestación del servicio a la educación de los menores representados, por lo que se modificará la orden dada por el Tribunal Administrativo de Pasto, en el fallo de primera instancia dictado el 1° de marzo de 2011, en el sentido de excluir al Ministerio de Educación y, ordenar a la Secretaría de Educación de Pasto que verifique y otorgue un cupo a los menores para el presente año lectivo, dentro de las instituciones que se encuentren bajo su control y vigilancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 44 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 67 / LEY 715 DE 2001 ARTÍCULO 7 – NUMERAL 1° / DECRETO 2247 DE 1997 -/ DECRETO 1860

DE 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 5200123-31-000-2011-00079-01(AC)

Actor: WILLIAM OSWALDO GUZMÁN MAFLA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Secretaría de Educación del Municipio de Pasto contra la sentencia del 1° de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió a las pretensiones de la presente acción de tutela.

ANTECEDENTES Los señores WILLIAM OSWALDO GUZMÁN MAFLA, VANESSA CRISTINA MONTENEGRO y EDWIN EFREY TIMANA MUÑOZ actuando en nombre y representación de sus hijos menores LUIS FELIPE GUZMAN NOGUERA, DEIBER SAITH CIFUENTES MONTENEGRO y TATIANA ALEJANDRA TIMANA MUÑOZ, respectivamente, instauraron acción de tutela, contra el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del Municipio de Pasto, para la protección de sus derechos fundamentales a la educación, la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La Alcaldía del Municipio de Pasto negó la inscripción de los menores LUIS FELIPE GUZMÁN NOGUERA, DEIBER SAITH CIFUENTES MONTENEGRO y TATIANA ALEJANDRA TIMANA MUÑOZ para cursar los grados de trancisión y jardín en el Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal – INEMde

Pasto. La autoridad municipal sustentó su decisión en la falta de recursos para pagar la nómina de docentes y demás gastos de funcionamiento para prestar el servicio de

preescolar en esos grados, y en la aplicación de la Resolución 1515 de 2003 del Ministerio de Educación Nacional que ordena a las entidades territoriales asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea cinco años a la fecha de inicio del calendario escolar.

B. Pretensiones.

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…se ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, al Municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos de preescolar en los cursos de prejardin y jardín a través del Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal INEM.

3. De igual manera, se ordene al Ministerio de Educación Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela y con cargo a su presupuesto, se realicen las transferencias de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mencionados hasta que mi hijo ingrese al grado de transición de preescolar.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 18 de febrero de 2011 se ordenó acumular las acciones de tutela y notificar a las partes (fl. 9-10).

C. Oposición La Institución Educativa Municipal –INEMinformó que para el período académico 2011, esa institución no recibió preinscripciones o inscripciones formales para niños y niñas de edades de 3 y 4 años para cursar los grados de Prejardín y Jardín, respondiendo a las políticas nacionales establecidas por el Ministerio de Educación Nacional en la Resolución 1515 de 2003 según la cual,

“sólo se debe inscribir formalmente a niños y niñas que cumplan cinco años hasta el día 31 de enero de 2011”.  La Secretaría de Educación de Pasto señaló que la falta de atención a los menores de cinco años, tiene fundamento legal en la legislación educativa, en la que se establece que el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, y que ésta será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad. Adujo que la Resolución No. 5360 de 2006 indica que para efectos del proceso de matrícula, las entidades territoriales dentro de los criterios que deben tener en cuenta, debe verificar que la edad mínima para ingresar al grado transición, grado obligatorio de preescolar, sea (5) años cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar que se encuentra definido en el Proyecto Educativo Institucional. Reiteró “El Gobierno Nacional financia la educación del Municipio de Pasto, con recursos del Sistema General de Participaciones, comprendiendo la población entre 5 y 17 años de edad. Aquellos niños y niñas por fuera de este período no son financiados.”. Finalmente solicitó que se le ordene al Ministerio de Educación Nacional la celebración del convenio respectivo con el Jardín Piloto (I.E.M INEM), para que en esta Institución Educativa preste el servicio de educación a los menores afectados.  El Ministerio de Educación Nacional, guardó silencio.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Pasto en sentencia del 1° de marzo de 2011 accedió a las pretensiones de las acciones de tutela de la referencia, y dispuso:

“ORDENAR a la Señora Ministra de Educación Nacional Dra. MARÍA FERNANDA CAMPOS SAAVEDRA y al Señor Alcalde Municipal de Pasto Dr. EDUARDO ALVARADO SANTANDER, en la órbita de sus respectivas competencias, que en el término perentorio de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, coordinen los procedimientos y dispongan los medios de orden administrativo, presupuestal y de gestión necesarios para la efectiva prestación del servicio público de educación preescolar en el Jardín Piloto INEM del Municipio de Pasto, a los menores LUIS FELIPE GUZMÁN NOGUERA, DEIBER SAITH CIFUENTES MONTENEGRO y TATIANA ALEJANDRA TIMANÁ MUÑOZ, en el grado correspondiente y de acuerdo a la reglamentación legal para su ingreso.” Consideró que el derecho a la educación de los niños es de carácter fundamental y prevalece sobre los demás derechos. Por lo tanto, el municipio debe garantizar el acceso a la educación de los menores al grado respectivo, siempre que los padres lo reclamen expresamente. Agregó que de conformidad con el artículo 7 de la Ley 715 de 2001, el ente territorial es el directamente responsable de la vulneración de los derechos fundamentales de los menores, ya que es éste el que tiene la obligación legal de dirigir el procedimiento para que se den todos los presupuestos administrativos y de recursos económicos que garanticen el acceso a la educación.

E. Impugnación La Secretaría de Educación del Municipio de Pasto IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la

demanda de tutela, y solicitó: “PRIMERO: Se ACLARE el artículo segundo del fallo en mención, ya que la Secretaría de Educación Municipal de Pasto tiene la función de SUPERVISAR, OBSERVAR REGISTRAR, las actividades realizadas por parte del Jardín Piloto (I.E.M INEM), de conformidad a la Ley. SEGUNDO: Se ACLARE el artículo tercero, ya que no se debe advertir a la Secretaría de Educación Municipal sobre temas que se venían desarrollando y se tiene estricto conocimiento y se ha cumplido de forma diligente…”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción los señores WILLIAM OSWALDO

GUZMÁN MAFLA, VANESSA CRISTINA MONTENEGRO y EDWIN EFREY

TIMANA MUÑOZ, pretenden que se le ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar al Municipio de Pasto la prestación del servicio educativo de preescolar en los grados de transición y jardín de sus menores hijos LUIS FELIPE GUZMÁN NOGUERA, DEIBER SAITH CIFUENTES MONTENEGRO y TATIANA ALEJANDRA TIMANA MUÑOZ en el Jardín Infantil Piloto –INEM-. De igual forma solicitaron que se ordene al Ministerio de Educación Nacional realizar, con cargo al presupuesto, las transferencias de los recursos necesarios para garantizar el servicio educativo de los menores hasta que ingresen al grado de transición. a. El Derecho a la Educación De acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política los derechos de los niños tienen el carácter de fundamentales y prevalecen sobre los derechos de los demás, por tanto, su protección y asistencia deben ser preferentes e inmediatas para garantizar su desarrollo armónico e integral. La Corte Constitucional en sentencia T-593 de 2009, señaló que de acuerdo con el artículo 67 de la Constitución Política, el derecho a la educación ostenta una doble connotación, al contemplarse como derecho a la persona y como servicio público que cumple una función social. Bajo este supuesto, el Estado se encuentra encargado de regular la educación y ejercer la suprema inspección y vigilancia con plena sujeción a los parámetros constitucionales, tales como el acceso y la permanencia al sistema educativo. Ese mismo artículo dispone que se deberá garantizar el acceso al servicio público de educación de todos los niños y niñas entre cinco y quince años de edad, lo cual comprenderá “como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica”. En lo pertinente estableció:

“El Estado está llamado a cubrir las expectativas educativas especialmente de los menores entre los cinco y quince años de edad, quienes son sujetos prioritarios para el desarrollo y cumplimiento de su compromiso constitucional. Al respecto, la Ley 115 de 1994, que definió a la educación preescolar como aquella que “corresponde a la ofrecida al niño para su desarrollo en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas”, estableció que era obligatorio, como mínimo, un grado en los establecimientos estatales para niños menores de seis años de edad, lo cual fue reglamentado en el Decreto 2247 de 1997, que establece que el nivel de preescolar se ofrecerá a las educandos de tres a cinco años de edad y comprenderá tres grados, de la siguiente manera: “1. Pre-jardín, dirigido a educandos de tres (3) años de edad. 2. Jardín, dirigido a educandos de cuatro (4) años de edad. 3. Transición, dirigido a educandos de cinco (5) años de edad y que corresponde al grado obligatorio constitucional.” Asimismo, en lo referente a las entidades encargadas de garantizar el servicio a la Educación, en sentencia T-787 de 2005, la Corte Constitucional, precisó: “En primer lugar, el artículo 4º de la Ley 115 de 1994, siguiendo el artículo 67 superior, al referirse a la calidad y al cubrimiento de la educación, anota que es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales prestar el servicio. En segundo lugar, el parágrafo del artículo 6 del Decreto 1860 de

1994 establece que la atención educativa al menor de 6 años debe ser especialmente apoyada por la Nación y por las entidades territoriales. En tercer lugar, el numeral 1° del artículo 7 de la Ley 715 de 2001- “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”- , prevé que corresponde a los distritos y municipios: “Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley.” Esta misma función corresponde a los departamentos tratándose de municipios no certificados, conforme al artículo 6.2.1 ibídem.” De otro lado, como ya se explicó, en la Ley 715 de 2001 –que desarrolla este artículo constitucionalse asignó a los municipios y distritos la prestación del servicio de educación. Para el efecto, en el artículo 15 ibídem se precisó que éste sería financiado con un porcentaje de los recursos del Sistema General de Participaciones – participación para educación-. En adición, los municipios y distritos deben destinar recursos propios para el efecto.” b. Caso Concreto Los señores WILLIAM OSWALDO GUZMÁN MAFLA, VANESSA CRISTINA MONTENEGRO y EDWIN EFREY TIMANÁ MUÑOZ actuando en nombre y representación de sus hijos menores LUIS FELIPE GUZMAÁN NOGUERA,

DEIBER SAITH CIFUENTES MONTENEGRO y TATIANA ALEJANDRA TIMANÁ MUÑOZ consideran que las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad de sus menores hijos, al negarles el ingreso al Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal – INEMde Pasto para cursar los grados de transición, jardín y Prejardin. En lo pertinente, esta Corporación1 ha señalado que los criterios de edad y escolaridad fijados en el Decreto 1860 de 1994, no pueden interpretarse de manera restrictiva, toda vez que la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten ampliar la cobertura de la prestación del servicio en los tres niveles de preescolar, sin que se limite al grado de transición, pues éste debe entenderse como un mínimo obligatorio, que no excluye la prestación de los otros dos. Del expediente se tiene, que de acuerdo a con los registros civiles de nacimiento de los menores, todos en la actualidad tienen cinco (5) años de edad cumplidos2, por lo que, atendiendo las disposiciones constitucionales y legales, los niños LUIS FELIPE GUZMÁN NOGUERA, DEIBER SAITH CIFUENTES MONTENEGRO y TATIANA ALEJANDRA TIMANA MUÑOZ se encuentran dentro de la población objeto de cobertura del servicio público de educación y en virtud de ello, la negativa de las entidades estatales a prestarle dicho servicio, es vulneratoria de los derechos fundamentales invocados. De conformidad con la jurisprudencia constitucional citada, y el numeral 1° del

artículo 7 de la Ley 715 de 2001, la prestación del servicio de educación preescolar a los niños menores de 6 años, y su ampliación progresiva a los niveles señalados por el Decreto 2247 de 1997, esto es, a los grados prejardín, jardín y transición, corresponde a los municipios y distritos o, en su defecto, a los departamentos cuando se trata de municipios no certificados, con cargo a la participación de educación del Sistema General de Participaciones y a los recursos propios que la respectiva entidad territorial tiene para tal propósito. 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, fallo de tutela del 12 de noviembre de 2008. Rad. 52001-23-31-000-2008-0032001. M.P. Héctor J. Romero Díaz. 2 AC 2011-0079 Fl. 5; AC 2011-0097 Fl. 5; AC 2011-0098 Fl. 5. De lo anterior se infiere que el Ministerio de Educación no es la entidad competente para adelantar las gestiones tendientes a la efectiva prestación del servicio a la educación de los menores representados, por lo que se modificará la orden dada por el Tribunal Administrativo de Pasto, en el fallo de primera instancia dictado el 1° de marzo de 2011, en el sentido de excluir al Ministerio de Educación y, ordenar a la Secretaría de Educación de Pasto que verifique y otorgue un cupo a los menores para el presente año lectivo, dentro de las instituciones que se encuentren bajo su control y vigilancia. En consecuencia se confirmará el fallo de primera instancia en cuanto ampara el derecho, y se modificará en relación con la orden impartida.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. MODIFÍCASE el fallo del 1° de marzo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Pasto, en el siguiente sentido: SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría Municipal de Educación de Pasto, si aún no lo ha hecho, que verifique y otorgue un cupo a los menores LUIS FELIPE GUZMÁN NOGUERA, DEIBER SAITH CIFUENTES MONTENEGRO y TATIANA ALEJANDRA TIMANA MUÑOZ para cursar los grados de trancisión y jardín, dentro de las instituciones que se encuentren bajo su control y vigilancia, para el presente año lectivo.

2. CONFÍRMASE en lo demás la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO