CE-52001-23-31-000-2011-00151-01(AC)-2011

DERECHO A LA EDUCACION - Parámetros mínimos. Ampliación de la cobertura / EDUCACION PREESCOLAR - Niveles La Constitución Política consagra unos parámetros mínimos que, en cualquier caso, deben ser cumplidos por el Estado Colombiano con la finalidad de satisfacer el derecho fundamental a la educación de los niños, prestando en forma obligatoria el servicio de educación a los menores entre los 5 y los 15 años de edad, comprendiendo un grado de preescolar y nueve de educación básica. Sin embargo, la Jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que dicho parámetro no constituye una prohibición para ampliar la cobertura de la educación, porque este servicio público es de vital importancia para el cumplimiento de los fines del Estado. (…) Las normas citadas permiten concluir que el legislador ha previsto el deber de aumentar gradualmente el servicio de educación, pues la exigencia de grados obligatorios no son óbice para que las instituciones educativas del Estado ofrezcan más de un grado de preescolar. (…) De acuerdo con el articulo 2 del decreto 2247 de 1997, dentro de los tres niveles que componen la educación preescolar se encuentran los de prejardín y jardín que se ofrecen a los niños menores de cinco años.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 67 / LEY 115 DE 1994 - ARTICULO 17 / LEY 115 DE 1994 - ARTICULO 18 / DECRETO 2247 DE 1997 - ARTICULO 2 / DECRETO 2247 DE 1997 - ARTICULO 22

DERECHO A LA EDUCACION - Vulneración por suspensión de grado de

preescolar que se venia prestando / EDUCACION PREESCOLARProhibición de regresividad En el caso concreto, tanto de los argumentos de la contestación de la demanda y de la impugnación, así como de la revisión de varias sentencias que versan sobre hechos idénticos, la Sala infiere que el Municipio de Pasto ha ampliado la cobertura en el servicio de educación y ha prestado dicho servicio a los menores de cinco años. En relación con la ampliación de la cobertura, el Consejo de Estado indicó que se vulnera el derecho a la educación de los menores al impedir el acceso a los grados de prejardín y jardín, cuando una institución educativa que durante largo tiempo ha prestado el servicio de educación en los niveles señalados decide intempestivamente impedir el acceso a los mismos. (…) Para la Sala no existe razón que justifique la no apertura de inscripciones en el Jardín Infantil Piloto, para niños menores de cinco años, porque en virtud de las normas mencionadas venía ampliando la cobertura en educación preescolar, medida que en manera alguna puede ser regresiva so pena de vulnerar, como en efecto ocurrió, el derecho fundamental a la educación de los niños. En este sentido y reiterando su Jurisprudencia, la Sala considera que en el presente asunto se vulneró el derecho fundamental a la educación del menor JAIDER MANUEL MENESES HUACA, comoquiera que la entidad territorial demandada generó la expectativa legítima de acceso al servicio de educación preescolar de aquél, expectativa que se vio defraudada cuando intempestivamente y con una medida

regresiva decidió no permitir la matrícula de nuevos estudiantes, luego de ampliar la cobertura del servicio.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la vulneración del derecho a la educación por suspensión de nivel de preescolar, Consejo de Estado, Sección primera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Rad. 2007-00235, MP. Rafael E. Ostau de Lafont

Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00151-01(AC)

Actor: JOSE EDGAR MENESES Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la apoderada de la Secretaría de Educación del Municipio de Pasto contra la sentencia de 17 de marzo de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Cuarta, accedió a la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud: El señor JOSE EDGAR MENESES, en representación de su menor hijo JAIDER MANUEL MENESES HUACA, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra el Municipio de Pasto y el Ministerio de Educación, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de su hijo a la igualdad, a la educación y al libre desarrollo de su personalidad. I.2.- Hechos.

Informó que el Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa “MARIANO OSPINA” –INEM-, ha prestado el servicio de educación preescolar en los niveles de prejardín y jardín para niños de 3 y 4 años de edad. Indicó que el Alcalde del Municipio de Pasto el día 7 de septiembre de 2005, en una reunión sostenida con la comunidad, les informó a los padres de estos menores que no se permitiría su matrícula debido a la falta de recursos para pagar el valor de la nómina y demás gastos de funcionamiento para prestar tal servicio. Adujo que para los años lectivos 2005 a 2009 se logró por vía de sentencias de tutela obtener la protección del derecho de los niños de 3 y 4 años a la educación, y que, para el año lectivo 2009 - 2010 el servicio de educación de primera infancia se ofertó por el Municipio a través del banco de oferentes. Señaló que se les ha informado que para el presente año lectivo no existen recursos para ser destinados a la primera infancia a través del banco de oferentes y, por tanto, el derecho a la educación de su hijo menor queda desamparado y vulnerado, pues tampoco se le permite inscribirlo ni matricularlo para el grado preescolar en la institución mencionada. Explicó que el Consejo de Estado ha señalado en varias ocasiones que el Estado está obligado a proveer los recursos para garantizar el servicio de educación de los niños de cinco años en adelante, pero que de ninguna manera ese deber puede ser interpretado como una prohibición de carácter constitucional o legal que impida ampliar la cobertura de dicho servicio.

Afirmó que el artículo 2° del Decreto 2247 de 1997, establece que el servicio público de educación se ofrecerá a los niños de tres a cinco años de edad y comprenderá los grados de prejardín y jardín. Expresó que de acuerdo con ciertos estudios científicos, deben promoverse planes de formación educativa durante los cinco primeros años de vida, pues esta etapa es fundamental en la estructura de pensamiento del individuo. I.3.- Pretensiones. Solicita que se protejan los derechos fundamentales mencionados y que, en consecuencia, se ordene al Ministerio de Educación autorizar al Municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos de preescolar en la institución educativa municipal “MARIANO OSPINA” INEM. Pide que se ordene al Ministerio de Educación Nacional, que con cargo a su presupuesto, realice las transferencias de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mencionados hasta que el menor ingrese al grado de transición preescolar. I.4.- Defensa. El Municipio de Pasto, mediante apoderado, contestó la demanda. Manifestó que la no atención de los menores de 5 años tiene fundamento en la legislación educativa, que establece que el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y quince años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica. Señaló que el Ministerio de Educación exige a las entidades territoriales, verificar la edad mínima que deben tener los niños al ingresar al sistema educativo, con el fin de que los recursos destinados para tal fin sean invertidos en la población infantil que la Constitución y la Ley determinan.

Sostuvo que el Estado ha provisto de otros mecanismos para atender a la población que se encuentra por fuera de esa cobertura, los cuales se prestan por medio de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con asignaciones presupuestales del orden nacional y que en el Municipio de Pasto existen cerca de 450 hogares. Anotó que no se puede aseverar que el Municipio pretenda vulnerar el derecho a la educación de los menores, pues en ningún momento se les está negando la oportunidad de ingreso al sistema educativo sino que, por el contrario, se pretende que cuando ingresen al grado de transición, tengan una edad suficiente para realizar un aprendizaje de conocimiento acorde con la experiencia educativa. El Ministerio de Educación Nacional contestó la acción de manera extemporánea, por lo que no le fue tenida en cuenta.

II. FALLO IMPUGNADO.

Para tutelar los derechos a la educación, la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del hijo menor del actor, el Tribunal Administrativo de Nariño adujo, en síntesis, lo siguiente: Indicó que en casos idénticos al de la referencia, se ha confirmado el hecho de que el Jardín Infantil adscrito a la Institución Educativa Municipal -INEMvenía prestando el servicio de los grados prejardín y jardín desde hace varios años a niños menores de 5 años, en virtud del Decreto 2247 de 11 de septiembre de 1997 y, últimamente, acatando decisiones de tutelas a favor de los preescolares. Afirmó que no recibir inscripciones o preinscripciones para niños menores de 5 años para cursar los grados de prejardín y jardín sería retroceder en la

materialización y ejecución de políticas sociales, cuando la propia Constitución y la Jurisprudencia han propendido por la ampliación del servicio. Manifestó que si el Jardín Infantil Piloto –INEMcumple con todos los requisitos exigidos por la Ley General de Educación para prestar el servicio de educación preescolar, no es razonable ni justo que el servicio se suspenda o se termine. Señaló que los derechos de los niños y niñas prevalecen con fundamento constitucional en vía de hacer realidad el Estado Social de Derecho.

III. IMPUGNACION.

La Secretaría de Educación Municipal de Pasto, al impugnar el fallo de primer grado, además de reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, sostuvo que el hecho de que el Jardín Piloto haya decidido no prestar sus servicios educativos a menores de 5 años, no quiere decir que se haya desprotegido a dicha población, y que el Tribunal debió tener en cuenta los convenios y actuaciones adelantadas para la prestación del servicio en otros establecimientos.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto corresponde a la Sala establecer si el Ministerio de Educación y el Municipio de Pasto vulneraron los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del menor en nombre de la cual se interpuso la acción de tutela, al negarle la posibilidad de cursar los grados de prejardín y jardín, en razón de que no ha cumplido los cinco años de edad, que exige la ley para tal efecto. El inciso tercero del artículo 67 de la Constitución Política, establece: “El estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica.” Es decir, la Constitución Política consagra unos parámetros mínimos que, en cualquier caso, deben ser cumplidos por el Estado Colombiano con la finalidad de satisfacer el derecho fundamental a la educación de los niños, prestando en forma obligatoria el servicio de educación a los menores entre los 5 y los 15 años de edad, comprendiendo un grado de preescolar y nueve de educación básica. Sin embargo, la Jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que dicho parámetro no constituye una prohibición para ampliar la cobertura de la educación, porque este servicio público es de vital importancia para el cumplimiento de los fines del Estado. Ha dicho el Consejo de Estado: “En tal virtud, esas normas permiten a la Sala concluir que, contrario a la interpretación adoptada por los demandados y por el Tribunal en este asunto, el mínimo de prestación del derecho a la educación preescolar no constituye una

barrera que impide ampliar su cobertura, pues, por el contrario, la mayor prestación del servicio de educación desarrolla los fines esenciales del Estado Social de Derecho1”. En desarrollo del mencionado artículo 67 de la Carta Política, la Ley 115 de 1994, “por la cual se expide la ley general de educación”, en sus artículos 17 y 18 consagra, en relación con la educación preescolar, lo siguiente: “ARTICULO 17. GRADO OBLIGATORIO. El nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un (1) grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de seis (6) años de edad. En los municipios donde la cobertura del nivel de educación preescolar no sea total, se generalizará el grado de preescolar en todas las instituciones educativas estatales que tengan primer grado de básica, en un plazo de cinco (5) años contados a partir de la vigencia de la presente Ley, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar”. ARTICULO 18. AMPLIACION DE LA ATENCION. El nivel de educación preescolar de tres grados se generalizará en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este servicio, de acuerdo con la programación que determinen las entidades territoriales en sus respectivos planes de desarrollo. Para tal efecto se tendrá en cuenta que la ampliación de la educación preescolar debe ser gradual a partir del cubrimiento del ochenta por ciento (80 por ciento) del grado obligatorio de preescolar establecido por la Constitución y al menos del

ochenta por ciento (80 por ciento) de la educación básica para la población entre seis (6) y quince (15) años”. (Negrillas y Subrayas fuera de texto.) 1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. M.P. Darío Quiñónes Pinilla. Expediente:

2004-0005-01(AC). Actor: ROSMERY CASTILLO LEÓN Y OTRA. Demandado:

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS.

Adicionalmente, el artículo 20 del Decreto 2247 de 1997, “por el cual se establecen normas relativas a la prestación del servicio educativo del nivel preescolar y se dictan otras disposiciones”, señala lo siguiente: “Artículo 20. Las instituciones educativas estatales que estén en condiciones de ofrecer además del Grado de Transición, los grados de Pre-Jardín y Jardín, podrán hacerlo, siempre y cuando cuenten con la correspondiente autorización oficial y su implantación se realice de conformidad con lo dispuesto en el correspondiente plan de desarrollo educativo territorial. Para este efecto, se requiere que el municipio, en el que se encuentre ubicado el establecimiento educativo, haya satisfecho los porcentajes de que trata el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 115 de 1994”. Las normas citadas permiten concluir que el legislador ha previsto el deber de aumentar gradualmente el servicio de educación, pues la exigencia de grados obligatorios no son óbice para que las instituciones educativas del Estado ofrezcan más de un grado de preescolar. Por otra parte, el artículo 2°, del Decreto 2247 de 1997, ya citado, establece: “ARTICULO 2o. La prestación del servicio público educativo del nivel preescolar

se ofrecerá a los educandos de tres (3) a cinco (5) años de edad y comprenderá tres (3) grados, así:

1. Pre-jardín, dirigido a educandos de tres (3) años de edad.

2. Jardín, dirigido a educandos de cuatro (4) años de edad.

3. Transición, dirigido a educandos de cinco (5) años de edad y que corresponde al grado obligatorio constitucional”. (Negrillas y Subrayas fuera de texto.) De acuerdo con la norma trascrita, dentro de los tres niveles que componen la educación preescolar se encuentran los de prejardín y jardín que se ofrecen a los niños menores de cinco años.

Es de resaltar que la Ley 715 de 2001, “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, descentralizó la prestación del servicio de educación, comoquiera que la obligación de transferir los recursos del sistema general de participaciones corresponde a la Nación y la de administrar los entes educativos y el personal docente (artículos 5°, 6° y 7°). Igualmente, corresponde a los entes territoriales propender por un eficiente servicio y la progresiva ampliación de su cobertura. En el caso concreto, tanto de los argumentos de la contestación de la demanda y de la impugnación, así como de la revisión de varias sentencias que versan sobre

hechos idénticos, la Sala infiere que el Municipio de Pasto ha ampliado la cobertura en el servicio de educación y ha prestado dicho servicio a los menores de cinco años. En relación con la ampliación de la cobertura, el Consejo de Estado indicó que se vulnera el derecho a la educación de los menores al impedir el acceso a los grados de prejardín y jardín, cuando una institución educativa que durante largo tiempo ha prestado el servicio de educación en los niveles señalados decide intempestivamente impedir el acceso a los mismos. Señaló la Sección Primera2: “En el presente asunto, el municipio de Pasto, por intermedio del Jardín Infantil Piloto INEM, adscrito a la institución educativa MARIANO OSPINA RODRIGUEZ, venía prestando el servicio de educación preescolar en los niveles prejardín, jardín y transición a los niños menores de 6 años residentes en su territorio, como lo demuestra la intervención en el proceso de la Secretaría de Educación de Pasto y el informe elaborado por el rector de la referida institución durante el trámite de la primera instancia; además, según tales informes, el Jardín Infantil Piloto INEM, 2 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 4 de octubre de 2007 (Expediente núm. AC-00700235 01, Magistrado ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta). cumple con todos los requisitos exigidos por la ley general de educación para prestar el servicio de educación preescolar, tiene el espacio físico para ello, y dispone del personal docente, administrativo y de servicios generales para atender

eficientemente las necesidades educativas de los infantes; igualmente, el Jardín tiene reconocimiento a nivel Departamental, Municipal y Nacional por prestar el servicio educativo público de calidad. No obstante, de manera intempestiva y luego de haber ampliado la cobertura de la prestación del servicio de educación preescolar, la Secretaría de Educación del Municipio resolvió suspender la financiación del mismo a niños menores de 5 años, razón por la cual la institución educativa no pudo ofrecer el servicio de educación preescolar en los niveles de jardín y prejardín a dicha población infantil”. En criterio de la Sala, esta conducta del Municipio demandado vulneró el derecho a la educación de los menores en su faceta de acceso, ya que les impidió vincularse al sistema educativo y beneficiarse del servicio que desde años atrás venía prestándose en dicha institución, lo que evidencia claramente la regresividad de la medida, razón por la cual se confirmará la decisión del Tribunal”. Para la Sala no existe razón que justifique la no apertura de inscripciones en el Jardín Infantil Piloto, para niños menores de cinco años, porque en virtud de las normas mencionadas venía ampliando la cobertura en educación preescolar, medida que en manera alguna puede ser regresiva so pena de vulnerar, como en efecto ocurrió, el derecho fundamental a la educación de los niños. En este sentido y reiterando su Jurisprudencia, la Sala considera que en el presente asunto se vulneró el derecho fundamental a la educación del menor JAIDER MANUEL MENESES HUACA, comoquiera que la entidad territorial demandada generó la expectativa legítima de acceso al servicio de educación

preescolar de aquél, expectativa que se vio defraudada cuando intempestivamente y con una medida regresiva decidió no permitir la matrícula de nuevos estudiantes, luego de ampliar la cobertura del servicio. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: Primero: CONFIRMASE la providencia de 17 de marzo de 2011, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal

Administrativo de Nariño.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 12 de mayo de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Aclara voto