CE-52001-23-31-000-2011-00231-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - Contra la Comisión Nacional del Servicio Civil / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / CONCURSO DE MÉRITOS - Experiencia no acreditada En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se regula el empleo público y la Carrera Administrativa de las entidades del orden Nacional y los Empleados Públicos de Carrera de las entidades del nivel Departamental, Distrital y Municipal incluidos sus entes descentralizados la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la Convocatoria 001 de 2005 para proveer por Concurso Abierto de Méritos los empleos de Carrera Administrativa de las entidades mencionadas. (…) Mediante el Acuerdo 077 de 26 de marzo de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil estableció los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de Carrera Administrativa de los niveles técnico y asistencial de las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004. Determinó en su artículo 6° que la entidad verificaría los requisitos mínimos para cada cargo acorde a la información reportada según los Manuales de Funciones para la publicación de la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC-. Al observar en la Página Web los requisitos del empleo de 27757 Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 06 del Hospital Departamental de Nariño, se pudo determinar que requería 1 año de experiencia relacionada con las funciones del cargo ofertado. En relación con las características que deben reunir las

Certificaciones de experiencia para acreditar requisitos mínimos (…) La CNSC mediante Resolución No 0746 de 19 de agosto de 2009 estableció el cronograma de actividades de la aplicación IV de la Fase II para los empleos de los niveles técnico y asistencial, en la cual estableció que la recepción de documentos para la verificación de requisitos mínimos en la prueba de análisis de antecedentes fue comprendido entre el 31 de agosto de al 2 de octubre de 2009. Del material probatorio que se observa en el expediente se evidencia que la tutelante allegó a la CNSC los documentos para efectos de que fuera calificada su experiencia, los cuales no cumplen los requisitos exigidos en el Acuerdo 077 de 2009, según el cual en las certificaciones debe indicarse “fechas de vinculación y desvinculación, relación de las funciones desempeñadas en cada cargo ocupado y períodos de desempeño en cada uno de ellos”, entre otras, siendo esta la razón por la cual fue excluida del Concurso. No es procedente que la tutelante pretenda que la CNSC le tenga en cuenta las certificaciones de experiencia que fueron aportadas el 28 de diciembre de 2010, cuando se encontraba vencido el término para acreditar requisitos mínimos, el cual fue establecido por la CNSC entre el 31 de agosto y 2 de octubre de 2009. La actora debió tener en cuenta que los términos y condiciones que rigen la Convocatoria son de obligatorio cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 (…) En estas condiciones la tutelante incumplió lo establecido en el Concurso, en no haber presentado lo documentos que soportaban su experiencia conforme lo estableció la CNSC en la

guía de presentación de documentos, y no puede pretender reclamar su exclusión a través de esta acción, subsanando su inactividad reviviendo términos que ya caducaron. Observa la Sala que la tutelante aceptó no haber presentado dentro del término establecido los documentos exigidos en la Convocatoria (…) Por las anteriores consideraciones no encuentra la Sala vulneración de los derechos fundamentales, pues la entidad actuó conforme al procedimiento establecido y a la normatividad aplicable en materia de Concurso de Méritos, razones que justifican la exclusión de actor de la lista de admitidos al Concurso. Por las razones expuestas, el fallo impugnado que negó la tutela incoada amerita ser confirmado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., veintitrés de (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00231-01(AC)

Actor: MARINELLA ZAMBRANO MESSA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación propuesta por la actora contra la providencia de 27 abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó la tutela incoada por la señora Marinella Zambrano Messa contra la Comisión

Nacional del Servicio Civil. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA La señora Marinella Zambrano Messa, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil con el fin de que se

le amparen los derechos fundamentales de Petición, Igualdad, Trabajo, Debido Proceso y Buena Fe vulnerados por la exclusión del Concurso de Méritos dispuesta en la Convocatoria 001 de 2005. Como consecuencia solicitó ordenarle a la entidad demandada incluirla en la lista de admitidos por cumplir los requisitos exigidos y en consecuencia permitirle continuar en el Concurso. Fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos: Desde el 24 de mayo de 2003 la actora ha prestado sus servicios a la E.S.E. Hospital Departamental de Nariño en el Area Central de Esterilización, a través de las Cooperativas Darsalud y Plena Salud, en la actualidad se encuentra vinculada con la entidad en calidad de provisional. Se inscribió en el Concurso de Méritos dispuesto por la CNSC a través de la Convocatoria 001 de 2005. En el año 2006 presentó las pruebas funcional y comportamental en las que obtuvo 60.82 y 79.33 puntos. Las certificaciones de experiencia las aportó a la CNSC dentro del término requerido pero las mismas no contenían las funciones del cargo, motivo por el cual, fue excluida del Concurso por no cumplir los requisitos exigidos. Desconocía que podía presentar la reclamación correspondiente a la lista de no admitidos dentro de los 2 días siguientes a su publicación, razón por la cual no la presentó. Luego de obtener las constancias laborales con las respectivas funciones, le solicitó a la CNSC, mediante peticiones de 21 de diciembre de 2010, 21 de enero y 18 de marzo de 2011, que se las tuviera en cuenta para acreditar el requisito de experiencia. El 26 de marzo de 2011 la CNSC le negó la petición.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia de 27 de abril de 2011, negó la tutela incoada por no existir vulneración de derecho fundamental alguno (fls. 57 a 62). El Acuerdo 077 de 2009 que reglamentó la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005, estableció que la CNSC verificaría los requisitos mínimos de cada participante teniendo en cuenta la información reportada por las entidades oferentes de los empleos conforme a los Manuales de Funciones. De conformidad con lo establecido en el Decreto 760 de 2005, el aspirante no admitido en un proceso de selección podrá reclamar su inclusión en el mismo ante la CNSC dentro de los 2 días siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos, estableciendo además que quien no cumpla con los requisitos mínimos determinados para el empleo objeto del Concurso será retirado. El mismo Acuerdo determinó la forma en que debían entregarse las certificaciones de experiencia y el contenido de las mismas, estipulando en el artículo 18 que “las constancias deberán contener (…) la relación de las funciones desempeñadas en cada cargo ocupado y periodos de desempeño en cada uno de ellos” Los requisitos exigidos en la Convocatoria han sido establecidos con suficiente antelación, razón por la cual no son de recibo las justificaciones de la actora. La intensión de la tutelante tanto en el derecho de petición como en la acción de tutela, es que la CNSC le tenga en cuenta las certificaciones de experiencia que debió entregar dentro de los plazos estipulados, tratando de evadir su responsabilidad respecto de una carga mínima impuesta a todos los concursantes, que era de público conocimiento.

Conceder la pretensión implica vulnerar el derecho a la igualdad de los demás participantes del Concurso que presentaron los documentos dentro del término y condiciones previamente establecidas por la CNSC. El Juez Constitucional no puede considerarse como una alternativa para subsanar la negligencia de quien invoca la protección de sus derechos fundamentales. IMPUGNACIÓN La actora impugnó el anterior proveído para que se revoque y en su lugar se tutelen los derechos fundamentales invocados (fls. 65 a 67). Argumentó que el análisis hecho por el A quo es propio de las “evaluaciones formales” que no es de recibo en un Estado Social de Derecho como el nuestro. Negar los derechos fundamentales invocados con base en aspectos puramente formales y no sustanciales, constituye un desconocimiento del Estado Social de Derecho en el que prima lo sustancial. Por lo anterior, reiteró los argumentos del escrito de tutela y pidió que se le ordene a la CNSC tomar las medidas necesarias para que, en el término de 48 horas, garantice la protección de los derechos fundamentales incluyéndola en la lista de admitidos y le permita continuar con las etapas del Concurso. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales de la actora al excluirla del Concurso hecho a través de la Convocatoria 01 de 2005, argumentando que no cumple el requisito mínimo porque las certificaciones laborales aportadas no describen las funciones. De lo probado en el proceso El 28 de octubre de 2004 la Coordinadora Operativa de la Cooperativa de Trabajo Asociado Darsalud certificó que la actora como “ex asociada de esta

Cooperativa se desempeñó como Auxiliar de Enfermería en el área de Central de Esterilización del Hospital Departamental de Nariño E.S.E., desde el 24 de mayo de 2003, hasta el 29 de febrero de 2004.” (fl. 20). El Representante Legal de Saludcoop, Clínica los Andes S.A., mediante certificación expedida el 2 de septiembre de 2009, hizo constar que la actora laboró en esa empresa como Auxiliar de Enfermería desde el 1 de noviembre de 2007 hasta el 31 de enero de 2008 (fl.19). A folio 26 obra la publicación de verificación de cumplimiento de requisitos mínimos publicados por la CNSC, según el cual la actora “NO CUMPLE” porque las certificaciones no tienen funciones. El 12 de octubre de 2010, el Gerente del Centro de Salud del Municipio de Providencia, Nariño, certificó que la actora estuvo vinculada al Centro de Salud Municipal como Auxiliar de Enfermería del 5 de mayo de 1998 al 31 de diciembre del mismo año, discriminando las funciones que desarrolló (fl.18). El 15 de octubre de 2010, el Administrador de la Cooperativa Especializada de Trabajo Asociado en Salud PLENA SALUD, certificó que la tutelante presta sus servicios como Auxiliar de Enfermería desde el 3 de marzo de 2004 en la Central de Esterilización del Hospital Universitario Departamental de Nariño, “bajo convenio fijo de trabajo asociado” y enumeró las funciones desempeñadas (fl.17). El 22 de octubre de 2010, el Representante Legal de Saludcoop Clínica de los

Andes certificó que la tutelante laboró en esa entidad entre el 1 de agosto de 2007 y el 11 de septiembre de 2007, y del 1 de noviembre de 2007 al 31 de enero de 2008, en el cargo de Auxiliar de Enfermería, relacionando las funciones que cumplió (fl.23). Contestación de la acción La Comisión Nacional del Servicio Civil contestó la presente acción, solicitó negar la tutela por no existir vulneración a ningún derecho fundamental (fls. 39 a 45). La presente acción, como mecanismo excepcional y subsidiario, no resulta procedente para lograr las pretensiones incoadas en la tutela tal como lo establece el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. La Entidad garantizó el debido proceso administrativo a todos los participantes de la Convocatoria y en cumplimiento de ello publicó la lista de no admitidos para que presentaran las reclamaciones contra la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 760 de 17 de marzo de 2005. Por otra parte el Acuerdo 077 de 2009, por el cual se reglamenta la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005, estableció la forma en que debían ser allegados los documentos para acreditar la experiencia. A su vez la guía de orientación sobre la presentación de documentos para estudio de requisitos y aplicación de la prueba de análisis de antecedentes publicada en al página Web de la CNSC, les advirtió a los aspirantes en el instructivo para la escogencia de empleo que “usted debe seleccionar un empleo de su interés para el cual este completamente seguro que cumple los requisitos mínimos exigidos en el perfil del mismo (El incumplimiento o no acreditación de los

mismos lo elimina del Concurso)”. Por su parte el artículo 15 del Decreto 2772 de 2005 prevé lo siguiente: “la experiencia se acreditará mediante la presentación de Constancias escritas, expedidas por la autoridad competente de las respectivas instituciones oficiales o privadas (…) Las certificaciones de experiencia deberán contener como mínimo, los siguientes datos: Nombre o razón social de la entidad o empresa, tiempo de servicio y Relación de las funciones desempeñadas”. La CNSC procedió a revisar la documentación aportada por la accionante, donde se pudo establecer que no cumple con el requisito mínimo de experiencia relacionada con las funciones del cargo, entendida esta, “como la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer”, tal como lo establece el artículo 14 del Acuerdo 077 de 2009. De las certificaciones allegadas no se puede establecer si las funciones desempeñadas en dichos cargos son relacionadas o no con las funciones del cargo a proveer, motivo por el cual no fueron validadas para la verificación de requisitos mínimos. Respecto de los documentos allegados a la CNSC bajo el radicado 51123 de 28 de diciembre de 2010, no pueden ser tenidos en cuenta por cuanto fueron aportados de manera extemporánea, la entidad estableció unas fechas para la entrega y actualización de la documentación que se pretendiera hacer valer para la etapa de verificación de requisitos mínimos, razón por la cual todo documento aportado por fuera de las fechas señaladas es extemporáneo. Análisis de la Sala Concurso de Méritos En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se

regula el empleo público y la Carrera Administrativa de las entidades del orden Nacional y los Empleados Públicos de Carrera de las entidades del nivel Departamental, Distrital y Municipal incluidos sus entes descentralizados la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la Convocatoria 001 de 2005 para proveer por Concurso Abierto de Méritos los empleos de Carrera Administrativa de las entidades mencionadas. La estructura del Proceso de Selección se realizó en dos fases, así1: FASE I PRUEBA BÁSICA GENERAL DE PRESELECCIÓN (Artículo 24 de la Ley 443, Artículo, Vigente en virtud del Artículo 58 de la Ley 909 de 2004).

FASE II

PRUEBAS ESPECÍFICAS LISTA DE ELEGIBLES PERÍODO DE PRUEBA (Ley 909 de 2004) Mediante el Acuerdo 077 de 26 de marzo de 20092, la Comisión Nacional del Servicio Civil estableció los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de Carrera Administrativa de los niveles técnico y asistencial de las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004. Determinó en su artículo 6° que la entidad verificaría los requisitos mínimos para cada cargo acorde a la información reportada según los Manuales de Funciones para la publicación de la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC-. 1 Página Web de la CNSC 2 Página Web de la CNSC Al observar en la Página Web los requisitos del empleo de 27757 Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 06 del Hospital Departamental de Nariño, se pudo

determinar que requería 1 año de experiencia relacionada con las funciones del cargo ofertado3. En relación con las características que deben reunir las Certificaciones de experiencia para acreditar requisitos mínimos, el artículo 18 del Acuerdo en mención estableció lo siguiente: Artículo 18. Requisitos de documentos aportados para la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos y la prueba de análisis de antecedentes. Los documentos aportados por los aspirantes para efectos de la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos y la prueba de análisis de Antecedentes serán objeto de revisión por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En caso de detectarse la no autenticidad, adulteración o alteración en alguno de los documentos aportados, el aspirante será excluido del proceso de selección en la etapa en que se encuentre, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. La documentación aportada deberá contener como mínimo la siguiente información: (…)

3. Constancias de la experiencia laboral: Razón Social de la entidad donde se haya laborado, fechas de vinculación y desvinculación, relación de las funciones desempeñadas en cada cargo ocupado y periodos de desempeño en cada uno de ellos . (…) La CNSC mediante Resolución No 0746 de 19 de agosto de 2009 estableció el cronograma de actividades de la aplicación IV de la Fase II para los empleos de los niveles técnico y asistencial, en la cual estableció que la recepción de documentos para la verificación de requisitos mínimos en la prueba de análisis de antecedentes fue comprendido entre el 31 de agosto de al 2 de octubre de 2009.

Del material probatorio que se observa en el expediente se evidencia que la

tutelante allegó a la CNSC los documentos obrantes a folios 19 y 20 para efectos de que fuera calificada su experiencia, los cuales no cumplen los requisitos exigidos en el Acuerdo 077 de 2009, según el cual en las certificaciones debe indicarse “fechas de vinculación y desvinculación, relación de las funciones 3 Página Web CNSC link http://201.234.78.142/OfertaG1Etapa1/fRconsulta4Opec.aspx?CodEmpleo=27757 desempeñadas en cada cargo ocupado y períodos de desempeño en cada uno de ellos”, entre otras, siendo esta la razón por la cual fue excluida del Concurso. No es procedente que la tutelante pretenda que la CNSC le tenga en cuenta las certificaciones de experiencia que fueron aportadas el 28 de diciembre de 2010 (fls. 17, 18 y 23), cuando se encontraba vencido el término para acreditar requisitos mínimos, el cual fue establecido por la CNSC entre el 31 de agosto y 2 de octubre de 2009. La actora debió tener en cuenta que los términos y condiciones que rigen la Convocatoria son de obligatorio cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO”

El proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La Convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la Unidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización

del concurso y a los participantes En estas condiciones la tutelante incumplió lo establecido en el Concurso, en no haber presentado lo documentos que soportaban su experiencia conforme lo estableció la CNSC en la guía de presentación de documentos, y no puede pretender reclamar su exclusión a través de esta acción, subsanando su inactividad reviviendo términos que ya caducaron. Observa la Sala que la tutelante aceptó no haber presentado dentro del término establecido los documentos exigidos en la Convocatoria cuando indica en el escrito de tutela mencionó que:” por esta razón no me quedó otra alternativa que enviar las constancias laborales sin funciones, ante lo cual la CNSC, sentenció que no cumplía los requisitos mínimos porque las certificaciones laborales no contenían las funciones” (fl. 3) Por las anteriores consideraciones no encuentra la Sala vulneración de los derechos fundamentales, pues la entidad actuó conforme al procedimiento establecido y a la normatividad aplicable en materia de Concurso de Méritos, razones que justifican la exclusión de actor de la lista de admitidos al Concurso. Por las razones expuestas, el fallo impugnado que negó la tutela incoada amerita ser confirmado En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 27 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó la tutela incoada por la señora Marinella Zambrano Messa contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ