CE-52001-23-31-000-2011-00348-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / ACCIONES ANTE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para obtener pretensiones derivadas de la relación laboral / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No se configura, pues no se puede acceder a la estabilidad laboral reforzada en condición de prepensionado, cuando media declaración de insubsistencia El accionante considera que la Fiscalía General de la Nación mediante la citada resolución, vulneró sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida, a la seguridad social, al trabajo y al mínimo vital, al desvincularlo de la entidad, sin tener en cuenta su condición de prepensionado, toda vez que al momento de la terminación de su nombramiento, esto es el 26 de abril de 2011, contaba con 60 años de edad; y 23 años y 7 meses de servicio ininterrumpidos.(…) Esta Corporación ha sostenido de forma reiterada que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para obtener pretensiones derivadas de una relación laboral, ya que dicha competencia le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral o a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el caso. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia SU-389 de 2005 precisó que, a pesar de la existencia de otros medios ordinarios de protección, la acción de tutela resulta procedente para reclamar la aplicación de los beneficios derivados de situaciones

particulares de estabilidad laboral reforzada. (…) De conformidad con lo anterior, comoquiera que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, para que esta acción de tutela tenga cabida como mecanismo transitorio, se debe demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe reunir ciertos requisitos que hacen de la tutela la acción procedente. (…) El demandante considera que el acto administrativo objeto de esta acción le causa un perjuicio irremediable porque lo desvinculó sin tener en cuenta que goza de una estabilidad reforzada ocasionada por su condición de prepensionado. (…) En el caso propuesto, se tiene que la remoción del actor del empleo que ocupaba en provisionalidad, no se originó en un plan de reestructuración de la Fiscalía General de la Nación sino, según la entidad demandada, a razones de servicio frente al insatisfactorio desempeño laboral del demandante, y por tanto no le es aplicable el régimen de estabilidad reforzada a que se refiere la Ley 790 de 2002. (…) Lo anterior permite concluir que el demandante no probó un perjuicio irremediable que permita otorgar una protección urgente por parte del juez constitucional y tampoco que estuviera en una situación que le hiciera merecedor de una especial protección, ni que se afecta su mínimo vital.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 790 DE 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. primero (1°) de septiembre de dos mil once (2011)

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00348-01(AC)

Actor: ÁLVARO ROLANDO LARA ZAMBRANO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia del 14 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor ÁLVARO ROLANDO LARA ZAMBRANO, instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida, a la seguridad social, al trabajo y al mínimo vital.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor ÁLVARO ROLANDO LARA ZAMBRANO laboró en la Fiscalía General de la Nación desde el 5 de septiembre de 2007 hasta el 26 de abril de 2011, en el cargo de Director Seccional de Fiscalías.

El 26 de abril de 2011 la Fiscalía General de la Nación profirió la Resolución No. 0-1149 por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor LARA ZAMBRANO “en aras de mejorar la adecuada prestación del servicio público”. El accionante predica que a la fecha de la notificación de la anterior resolución, “tenía como tiempo de servicios prestados al Estado colombiano un total de veintitrés (23) años, siete (7) meses y cinco (5) días, y sesenta (60) años de edad, siete (7) meses y veintiocho (28) días.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…Se ordene que en el término de 48 horas, se me reintegre al cargo de Director Seccional de Fiscalías de Pasto, hasta que el Departamento de pensiones del Instituto de los Seguros Sociales – Seccional Cauca-, disponga el reconocimiento y pago de mi pensión de jubilación hasta que se me incluya en la nómina de pensionados.”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 31 de mayo de 2011 se ordenó notificar a las partes (fl. 51).

C. Oposición El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación señaló que esta entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, toda vez que dicha entidad al proferir la resolución acusada, actuó conforme a derecho, y si el accionante pretende atacar dicho acto administrativo, debe hacerlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues, la tutela no procede para este fin.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia del 14 de junio de 2011 accedió a las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que “el mecanismo ordinario de defensa judicial que la ley otorga al doctor ÁLVARO ROLANDO LARA ZAMBRANO para controvertir la legalidad del acto mediante el cual la entidad accionada declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo que venía desempeñando, carece de idoneidad y eficacia debido a las condiciones personales del mismo ya descritas, que lo convierten en sujeto de

especial protección constitucional. Además como el salario que devengaba era el medio de subsistencia de que dependían él y su familia, recursos de los que no dispondrá hasta que se le reconozca la pensión de jubilación y se le incluya en nómina de pensionados, se configura en este caso un perjuicio irremediable que requiere de medidas urgentes para conjurarlo”.

E. Impugnación La entidad accionada IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor ÁLVARO ROLANDO LARA ZAMBRANO pretende que se deje sin valor ni efectos jurídicos la Resolución No.

0-1149 por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Seccional de Fiscalías de Pasto. El accionante considera que la Fiscalía General de la Nación mediante la citada resolución, vulneró sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida, a la seguridad social, al trabajo y al mínimo vital, al desvincularlo de la entidad, sin tener en cuenta su condición de prepensionado, toda vez que al momento de la terminación de su nombramiento, esto es el 26 de abril de 2011, contaba con 60 años de edad; y 23 años y 7 meses de servicio ininterrumpidos. Esta Corporación ha sostenido de forma reiterada que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para obtener pretensiones derivadas de una relación laboral, ya que dicha competencia le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral o a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el caso. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia SU-389 de 2005 precisó que, a pesar de la existencia de otros medios ordinarios de protección, la acción de tutela resulta procedente para reclamar la aplicación de los beneficios derivados de situaciones particulares de estabilidad laboral reforzada. En lo pertinente, la sentencia T 085 de 2005 de la Corte Constitucional dispuso: “cuando una de las partes de la relación laboral está conformada por un sujeto especialmente protegido según la Constitución, como pueden ser las madres cabeza de familianiños, prepensionados etcel principio a la estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.) adquiere particular prevalencia,

como consecuencia de la protección especial que ha de existir con respecto a este grupo de personas, pero claro está, mientras no exista una causal justificativa del despido pues “la estabilidad laboral reforzada no puede confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo o que proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra”. De conformidad con lo anterior, comoquiera que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, para que esta acción de tutela tenga cabida como mecanismo transitorio, se debe demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe reunir ciertos requisitos que hacen de la tutela la acción procedente. El demandante considera que el acto administrativo objeto de esta acción le causa un perjuicio irremediable porque lo desvinculó sin tener en cuenta que goza de una estabilidad reforzada ocasionada por su condición de prepensionado. Respecto a la aplicación del régimen de estabilidad reforzada consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, la Sala ha sostenido que: “(…) la protección a la que alude la demandante, es la establecida en la Ley 790 de 2002. Sin embargo, conviene precisar que esta ley creó una especial protección sólo para los empleados públicos que puedan verse afectados con ocasión de una reestructuración administrativa.”1 En el caso propuesto, se tiene que la remoción del actor del empleo que ocupaba en provisionalidad, no se originó en un plan de reestructuración de la Fiscalía General de la Nación sino, según la entidad demandada, a razones de servicio

1 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 16 de junio de 2011. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente 2011 01014-01. frente al insatisfactorio desempeño laboral del demandante, y por tanto no le es aplicable el régimen de estabilidad reforzada a que se refiere la Ley 790 de 2002. Lo anterior permite concluir que el demandante no probó un perjuicio irremediable que permita otorgar una protección urgente por parte del juez constitucional y tampoco que estuviera en una situación que le hiciera merecedor de una especial protección, ni que se afecta su mínimo vital. En consecuencia se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negará por improcedente la presente acción de tutela, por existir otro medio de defensa judicial. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la providencia impugnada, por lo razonado en la parte motiva. En su lugar, NIÉGASE por improcedente la presente acción de tutela.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO