CE-52001-23-31-000-2011-00350-01(AC)-2011

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Hecho Superado

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 23

NOTA DE RELATORIA: Sobre hecho superado, Corte Constitucional, Sentencias T-170/09 y T-035 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C. primero (1) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00350-01(AC)

Actor: MAURICIO ANTONIO LUNA GARCIA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia del 14 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Nariño, que accedió a las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor MAURICIO ANTONIO LUNA GARCIA, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Hospital de Ricaurte E.S.E., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor MAURICIO ANTONIO LUNA GARCIA se encuentra laborando en el Hospital Ricaurte E.S.E. en el cargo de AUXILIAR AREA DE SALUD, Código 412 del nivel asistencial, desde el 1° de marzo de 2003, de conformidad con el Decreto 019 de 2003, confirmado por la Resolución No. 002 del 1° de enero de 2007.

En virtud de la Convocatoria 001 de 2005, el Hospital Ricaurte E.S.E., reportó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil dos cargos de Auxiliar Area de la Salud, identificados con el número de empleo 55228, los cuales, de acuerdo a lo descrito en la Resolución No. 002 del 1° de enero de 2007, son desempeñados actualmente por las señoras AURA NELY MUESES VIVAS y ELVIA MARINA BASTIDAS, y fueron declarados desiertos mediante Resolución No. 2632 del 9 de septiembre de 2010, expedida por la CNSC, por falta de inscritos al momento de la escogencia del empleo. Afirma el accionante que el Hospital de Ricaurte E.S.E. no reportó la vacante que actualmente desempeña como Auxiliar Area de Salud , sino como Técnico Area Salud bajo el número de empleo 55109, el cual no tienen ningún tipo de relación con las funciones y actividades del cargo que actualmente ejerce. En ejercicio del derecho de petición, el 22 de febrero de 2011 el actor solicitó al Hospital de Ricaurte E.S.E. que actualizara y reportara en debida forma los cargos a la OPEC, comoquiera que el empleo reportado como Técnico Area Salud no existe dentro de la planta de personal de la entidad hospitalaria. Agregó que “el Hospital de Ricaurte E.S.E. de conformidad con lo descrito en la Resolución No. 140 del 27 de enero de 2010, poseía un tiempo para proceder a reportar la OPEC corregida a la CNSC, sin embargo dicha situación no se ha realizado hasta el momento, toda vez que en la página web de la CNSC, el cargo de TECNICO AREA SALUD No. 55109, aún aparece en la etapa 2 del Grupo 1,

incluso con una sede completamente diferente a la del Hospital de Ricaurte E.S.E.”

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “2. Se ORDENE al Hospital de Ricaurte E.S.E., proceda a reportar la vacante que actualmente me encuentro desempeñando, esto es, AUXILIAR AREA DE LA SALUD, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que ésta sea publicada en el Grupo correspondiente del Concurso de Méritos No. 001 de 2005.

3. Se ORDENE a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que proceda a publicar en la respectiva OPEC del Concurso de Méritos 01 de 2005, el cargo que actualmente me encuentro desempeñando, esto es, AUXILIAR AREA DE LA SALUD. De igual manera que se permita al suscrito, dentro de un término razonable, la escogencia del empleo específico en el Grupo que para tal efecto determine la CNSC, una vez se proceda de conformidad con lo determinado con anterioridad.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 1° de junio de 2011 se ordenó notificar a las partes (fl. 82).

C. Oposición La Comisión Nacional del Servicio Civil por intermedio de la Asesora Jurídica manifestó que la presente acción de tutela resulta improcedente, toda vez que la inconformidad del accionante radica en las normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005, las cuales constituyen actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que pueden atacarse ante la Jurisdicción Contencioso

Administrativa.

Explicó que la Convocatoria 001 de 2005 se encuentra dividida en dos fases, la primera de ellas consiste en la aplicación de la Prueba Básica General, la cual es de carácter eliminatorio; y la fase II, consistente en la escogencia del empleo específico al cual se aspira, la prueba psicotécnica, con carácter eliminatorio, y la prueba de análisis de antecedentes, con carácter clasificatorio. Adujo que todas las decisiones de la CNSC se han dado a conocer al público a través de la página Web de la CNSC, medio idóneo que desde un principio quedó establecido como la forma de tener conocimiento de los procesos de selección adelantados por esa entidad. Precisó que el accionante superó las pruebas básica general de preselección, funcional y comportamental, razón por la cual se encontraba habilitado para escoger el empleo en el segundo grupo de la OPEC en la prueba 139 del nivel asistencial, lo que en efecto hizo al escoger el empleo No. 32866 de la Gobernación del Valle del Cauca. Reiteró que “nadie tiene derechos adquiridos sobre el empleo que desempeña en calidad de provisional o por encargo, al participar dentro de un concurso de méritos tan sólo se cuenta con una mera expectativa de acceder a un cargo”. El Hospital Ricaurte E.S.E. manifestó que dentro del término señalado por la CNSC intentó reportar la información relacionada con las vacantes definitivas, sin embargo el aplicativo no lo permitió ya que al haberse ofertado previamente el empleo ocupado por el señor LUNA GARCIA, no era posible ingresar otras

vacantes asociadas a un mismo número de empleo para ser ofertadas en un aplicativo distinto. Frente a lo anterior, esa institución solicitó a la CNSC la eliminación de todos los cargos, entre los cuales se encontraba el del actor, para que en forma posterior fueran reportados y ofertados en debida forma.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia del 14 de junio de 2011, accedió a las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que las entidades accionadas con las dificultades e incongruencias de tipo administrativo relacionadas con la denominación y caracterización del cargo que desempeña el accionante, vulneran sus derechos y le impiden opcionar para el acceso a dicho cargo. Argumentó que la CNSC ha desatendido la solicitud de “eliminar los cargos que se habían reportado antes de que quien manejara los servicios de salud fuera el Hospital Ricaurte E.S.E. ya que su estructura no se ajusta a los cargos reportados en su momento por la Alcaldía de Ricaurte”.

E. Impugnación La accionada IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la contestación de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor MAURICIO ANTONIO LUNA GARCIA pretende que se ordene al Hospital de Ricaurte E.S.E. reportar en debida forma la vacante definitiva que se encuentra ocupando en forma provisional, y en virtud de ello, se inste a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL para que publique dicho cargo en la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) y le permita escogerlo como empleo específico. Observa la Sala que en cumplimiento del fallo de primera instancia, las entidades accionadas han adelantado las siguientes actuaciones: - Remisión del Oficio 410 del 5 de julio de 2011, por medio del cual el Hospital Ricaurte E.S.E. reporta ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, la totalidad de cargos vacantes que se encuentran en la planta global de dicha entidad. - Expedición del Acuerdo No. 08 del 19 de agosto de 2011, suscrito por el Presidente de la Junta Directiva del Hospital Ricaurte E.S.E. “Por el cual se crea un cargo de carrera administrativa en el Hospital Ricaurte E.S.E…”, que adicionó a la planta de personal de esa institución el cargo de “Auxiliar

Area Salud” Código 412 Grado 02. - Envío del Oficio No. 4230-10-02 del 19 de agosto de 2011, mediante el cual, la Subdirectora Administrativa y Financiera del Hospital Ricaurte reporta ante Comisión Nacional del Servicio Civil la creación del empleo de Auxilia Area Salud, nivel asistencial. - Actualización de la OPEC por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual el día 23 de agosto de 2011 publicó la existencia de la vacante para el cargo No. 56038 denominado “Auxiliar Area Salud”, Grado 02, Código 412, Prueba 139, Nivel Asistencial, en la entidad Hospital de Ricaurte del Departamento de Nariño, con una asignación básica de $909.405 (fl 225-226). - Inclusión del señor MAURICIO ANTONIO LUNA GARCIA en el grupo II de la Convocatoria 001 de 2005, e inscripción en el empleo No. 56038. (Agosto 23 de 2011, fl. 227). En vista de lo anterior, es claro que las instituciones accionadas han realizado las gestiones pertinentes para corregir la OPEC de conformidad con lo ordenado por el juez de primera instancia, y en virtud de ello desde el 23 de agosto 2011 se incluyó en la oferta pública de empleos, el cargo de “Auxiliar Area Salud” Código 412, Grado 02, en el cual se inscribió al señor MAURICIO ANTONIO LUNA

GARCIA.

Al respecto la H. Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) Se presenta pues en el caso bajo estudio, el fenómeno de la

carencia actual de objeto por hecho superado, según el cual, como quiera que la finalidad de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien acude al amparo constitucional, entonces dicha finalidad se extingue al momento en que la vulneración o amenaza cesa, porque ha ocurrido el evento que configura tanto la reparación del derecho, como la solicitud al juez de amparo. Es decir, aquella acción por parte del demandado, que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela, ha acaecido antes de la mencionada orden. Al respecto se ha afirmado que existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del accionante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia.” La Corte ha señalado al respecto: “Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos

fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos. No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.” (…)1” Así las cosas, resulta evidente que en este caso no hay lugar a hacer un pronunciamiento de fondo respecto de la vulneración alegada por el actor, toda vez que cualquier orden impartida por el juez de tutela no produciría ningún efecto, ya que los hechos vulnerantes de los derechos fundamentales del actor, ya no subsisten. 1 Sentencia T-170/09 En consecuencia se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declarará terminada la presente acción de tutela por carencia actual de objeto, debido al hecho superado. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. REVOCASE la providencia impugnada, por lo razonado en la parte motiva.

En su lugar, declárase terminada la presente acción de tutela por carencia actual de objeto.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO