CE-52001-23-31-000-2011-00381-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00381-01(AC)

Actor: JOSE DANIEL RAMIREZ MARTINEZ

Demandado: JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PASTO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 5 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión, que denegó el amparo de tutela solicitado.

1. ANTECEDENTES El señor José Daniel Ramírez Martínez presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, la recreación, el deporte, el goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, el goce del espacio público, la seguridad y salubridad pública y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, presuntamente vulnerados por

el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto al proferir la sentencia de 19 de diciembre de 2008, que aprobó el pacto de cumplimiento allí indicado. Narra como hechos que el ciudadano Mauricio Javier Ojeda Pérez adelantó una acción popular contra el Municipio de Pasto y la Dirección Municipal de Salud, en la que pretendió la reubicación de las casetas de venta de alimentos ubicadas en el sector del Barrio el Ejido, antiguo sector de Bavaria de esa ciudad. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto mediante sentencia de 19 de diciembre de 2008, aprobó el pacto de cumplimiento acordado entre el Municipio de Pasto y los expendedores de las casetas, consistente en trasladarlas a la calle 22 No. 7-93, cancha de fútbol del Parque Bolívar vía lateral, frente a las Instalaciones del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que funciona en el Hospital Departamental de la Ciudad de Pasto. En cumplimiento a la anterior decisión la Curaduría Urbana Segunda de Pasto profirió la Resolución No. 52001-2-LC-09-0271, autorizando la construcción de 10 casetas para comidas rápidas en el lugar mencionado. El pacto de cumplimiento aprobado mediante la sentencia citada, fue modificado con base en un nuevo acuerdo suscrito el 3 de mayo de 2010, entre la entidad territorial y las propietarias de la casetas, modificando el lugar de ubicación de las casetas en la siguiente forma: “tres módulos donde se habían previsto inicialmente, dos o más a un costado del acceso lateral del parque Simón Bolívar y tres mas sobre el costado lateral de la cancha de fútbol, atrás de la portería que

da a la antigua avenida Bavaria, todas sobre la misma calle 22 entre carreras 9 y 14”. Indica que las casetas se están construyendo en el área de juegos infantiles del Parque Bolívar y en el costado norte de la cancha de fútbol del mismo, áreas estas que son de espacio público destinadas a la recreación de los menores de edad, deportistas y personas de la tercera edad, por lo que las obras adelantadas están perjudicando el medio ambiente al ser afectadas las zonas verdes y algunos árboles del parque con amenaza de caerse y causar mayores daños, aunado al hecho de que van a construir parqueaderos para los vehículos de los clientes de los restaurantes. Manifiesta que en el pacto de cumplimiento y en el último acuerdo que lo modificó, no se menciona el área de juegos infantiles del Parque Bolívar para estos fines, por lo que las casetas no se están construyendo en el lugar acordado y aprobado. Agrega que la comunidad del sector y los usuarios que acuden allí, nunca fueron enterados de las decisiones tomadas por la administración municipal con las dueñas de las casetas, de las cuales tuvieron noticia una vez se iniciaron las obras. Arguye que cuando el Municipio presentó el pacto de cumplimiento ante el señor Juez Octavo Administrativo de Pasto, debió citar a toda la comunidad residente del Parque Bolívar y a todos sus usuarios para hacerles conocer que con dicha decisión iban a resultar afectados sus derechos colectivos, para que estos hubieran podido ejercer su derecho de defensa. Añade que las susodichas casetas funcionan con gas propano, hecho que constituye un riesgo para las personas que acuden al parque, especialmente para

los niños y personas de la tercera edad que despliegan sus actividades recreativas en el parque, ante la posibilidad de una conflagración en cadena de dichas pipetas. Aprecia que la construcción de las casetas, sea cual fuere el sector del Parque Bolívar que se escoja para ello, estaría violando los derechos aludidos, hecho que hace necesario que las mismas no se ubiquen en ningún lugar del parque. Menciona que una vez la comunidad conoció la problemática adelantó diferentes gestiones ante la administración municipal para oponerse a tales decisiones pero no ha sido escuchada y a pesar de que en dicho proceso participó la Defensoría del Pueblo y el Ministerio Público, estos no obraron en su representación pues permanecieron indiferentes ante las decisiones tomadas.

2. OBJETO DE TUTELA En amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, la recreación, el deporte, el medio ambiente sano, la participación de la comunidad en las decisiones y la salubridad, solicita, como medida cautelar, que se ordene al Municipio de Pasto suspender de forma inmediata las labores de construcción adelantadas en el Parque Bolívar y rehabilitar o restaurar los daños que se hayan ocasionado hasta ahora.

De otro lado, que se ordene al Juez Octavo Administrativo de Pasto declarar la nulidad de la actuación procesal cumplida en el asunto radicado No. 2007-0213 a partir del momento en que se omitió la citación a la comunidad afectada del sector Parque Bolívar, y en consecuencia, se rehaga la actuación y se cite a la comunidad a través de las juntas de acción comunal.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia de 5 de julio de 2011, denegó la acción de tutela instaurada. Dijo que las actuaciones del Juzgado accionado dentro de la acción popular, y del Municipio de Pasto en cumplimiento del pacto de cumplimiento acordado, no vulneran ni amenazan derechos constitucionales fundamentales de los usuarios del Parque Bolívar, por cuanto tal y como lo constató el Juzgado accionado en la diligencia de inspección judicial, la afectación es mínima, y el pacto de cumplimiento armonizó los derechos colectivos amparados con los derechos de los propietarios de las cacetas a ser reubicados y aquellos de los usuarios del Parque. Indica que la ley no establece que en los procesos de acción popular se tenga que citar a todos los miembros de la comunidad que resulten afectados con la decisión, como lo reclama el actor, pues sólo exige la difusión de la existencia de la acción a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz, hecho que sucedió en el presente caso, interviniendo en el proceso no sólo el actor popular y la parte demandada, sino también el Agente del Ministerio Público, funcionario que actúa en defensa de los intereses de la sociedad, del orden jurídico, del patrimonio económico y de los derechos y garantías fundamentales. Dijo no ser cierto de que por el hecho de que las casetas se vayan a utilizar estufas de gas se ponga en peligro la vida de los usuarios del parque y en especial la de los niños ante una posible explosión, por cuanto la construcción de las casetas debe ajustarse a todas las normas de seguridad vigentes para la utilización de esa clase de combustible -con lo cual se garantiza su adecuado

empleo-, y además cuentan con los respectivos planos arquitectónicos y licencias de funcionamiento.

4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugna la decisión de instancia. Disiente de los argumentos del Tribunal en cuanto a que la acción popular fue tramitada de conformidad con las normas pertinentes de la Ley 472 de 1998 y que los miembros de la comunidad fueron informados de la acción a través de un medio masivo de comunicación, por cuanto tal información hacía referencia a un sector de la ciudad distante del Parque Bolívar, en la época en que no planteaba la construcción de las casetas en este sector.

Indica que una vez se firmó el pacto de cumplimiento y su posterior acuerdo modificatorio que ordenó trasladar las susodichas casetas al Parque Bolívar, se originó la violación a sus derechos fundamentales y colectivos, pues no se informó de tal situación a la comunidad aledaña, sólo a las partes procesales con interés particular. Manifiesta que si bien en los procesos de acción popular intervinieron la Defensoría del Pueblo y el Agente del Ministerio Público, no se han sentido representados por dichas entidades, por cuanto ninguna cumplió con el deber de intervenir a su favor, es decir, nunca tomaron parte activa en el litigio. Aprecia que si el Tribunal encontró que los derechos se afectaron en mínima proporción, es porque existe violación a tales derechos y por tanto debió acceder a las pretensiones de tutela, pues la violación de un derecho fundamental o colectivo por su misma trascendencia no admite ser fraccionado y mas aún cuando la afectación se trata de quitar espacio al parque para la construcción de los restaurantes y zonas de parqueadero.

Manifiesta que ni el Municipio de Pasto, el Juzgado accionado y el Tribunal de instancia han notado que el espacio que se reduce al parque es de aproximadamente 500 metros cuadrados, de gran importancia teniendo en cuenta que la Ciudad de pasto carece de zonas verdes y de recreación. Finalmente indica que los restaurantes que utilizan gas propano no deben estar ubicados en el mismo sitio donde funcionan los juegos infantiles, a los que asisten los fines de semana un sinnúmero de menores de edad acompañados de sus padres. Para resolver, se

5. CONSIDERA 5.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala analizar la procedencia de la presente acción como quiera que pretende que se declare la nulidad de lo actuado a partir de la modificación realizada al pacto de cumplimiento celebrado dentro del proceso de acción popular radicado No. 2007-213, por haberse omitido las citaciones a la comunidad del Parque Bolívar, afectadas con la decisión allí contenida. 5.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable,

el cual deberá probarse. Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una

providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 5.3. El caso concreto El actor censura, en suma, que la modificación al pacto de cumplimiento celebrado en el trámite de la acción popular interpuesta por Mauricio Ojeda Pérez contra el Municipio de Pasto y la Dirección Municipal de Salud, tendiente al traslado y reubicación al Parque de Bolívar, de 8 casetas de comida que se ubicaban en el antiguo sector de Bavaria, generó sendos traumatismos, pues los representantes de la Comunidad no fueron citados, se sobrepasaron los límites impuestos en el acuerdo de manera que actualmente se ocupa la zona de juegos

de los niños, y representan un peligro para la comunidad, por ende, no debieron ubicarse en ninguna parte del parque en cita. Del material probatorio que acompaña la acción de tutela en Anexo se tiene que el pacto de cumplimiento a que alude el actor fue aprobado mediante sentencia de 19 de diciembre de 2008 del Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, que determinó en un primer momento el traslado de 8 casetas de comidas a la calle 22 No. 7-93 Cancha de Fútbol Parque de Bolívar vía lateral. Como auditor para la verificación del pacto fue designado el Defensor del Pueblo de Pasto (Fl. 190 y s. Anexo). A folio 302 obra Acta de Reunión de Socialización Proyecto de Reubicación Vendedores Avenida Bavaria Construcción Graderías Cancha de Fútbol Parque Bolívar de 7 de noviembre de 2008, en la que se aprecia la asistencia, de además de las autoridades Municipales y encargadas de la construcción del proyecto para cumplir el Pacto, del Presidente de la Junta de los Barrios Bolívar, Villa Recreo y el Ejido y otros representantes de la comunidad educativa y comercial de los alrededores, su asistencia está comprobada de acuerdo al acta de asistencia a folio 306. Ante la imposibilidad de realizar el traslado en los términos planteados en el Pacto, debido al plan de movilidad que se ubicaría en esa zona, el Alcalde de esa municipalidad informó el 10 de diciembre de 2009 al Defensor del Pueblo (Fl. 266), que de manera concertada se realizaría el traslado en la Calle 21 entre

carreras 9 y 11 Avenida Bolívar, lo cual había sido socializado con la comunidad y obtendría las licencias del Departamento de Planeación Municipal y de la Curaduría Urbana respectiva, que reposan a folio 269 y s. y 274 y s del Anexo. Tal modificación fue informada a la juez de conocimiento el 6 de abril de 2010, en el que se pone de presente que el 5 de agosto de 2009 había sido publicada la notificación a terceros en el Diario del Sur de la Licencia de Intervención del Espacio Público emitida por la Oficina Jurídica de Planeación Municipal (Fl. 314 Anexo), y que dado que al iniciar las obras de construcción en el nuevo sitio designado, se encontraron dos tuberías de presión de 16 y 24 pulgadas bajo los cimientos de las casetas, se suspendería la construcción hasta tanto se realizaran los ajustes pertinentes a los diseños y permisos correspondientes, que se estaban tramitando (Fl. 289). A su paso la Personería Municipal informó lo pertinente al juez de conocimiento (Fl. 349 Anexo). La solicitud del Municipio fue reiterada al juez de conocimiento mediante escrito de 10 de mayo de 2010, en el cual solicitó un nuevo plazo para el cumplimiento de la sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento y su modificación en tal sentido (Fl. 357 y s. Anexo). Previamente a decidir las solicitudes anteriores, el Juzgado determinó por auto de 1° de junio de 2010, oficiar al Municipio de Pasto para que allegara información frente a la aquiescencia del actor popular y las destinatarias de la medida de traslado (Fl. 376 Anexo), y posteriormente, a través de providencia de 30 de junio

de 2010, accedió a la solicitud de ampliación del plazo otorgado al Municipio de Pasto en el Pacto de Cumplimiento de 19 de diciembre de 2008, a tres meses (Fl. 443 Anexo). Se observa a folio 461 Anexo la Resolución No. 52001-2-LC-10-0291 de 9 de julio de 2010, en la cual se concedió licencia de construcción en la modalidad de modificación y obra nueva, asimismo, se respondió la oposición presentada por el señor José Daniel Ramírez Martínez y otro frente a la solicitud de la licencia en comento. Contra dicha resolución los señores Julio Pinzón y José Daniel Ramírez, entre otros, presentaron recursos de reposición y apelación; el primero de ellos fue resuelto a través de la Resolución CUS 0072 de 20 de agosto de 2010 que introdujo modificaciones e impuso deberes a la Alcaldía para su materialización, por lo que posteriormente a través de la Resolución No. CUS-52001-2-LC-100291, se concedió la respectiva licencia en el sentido de que autorizaba la construcción de ocho casetas, y no de diez y el previo visto bueno del Delegado de la Personería como veedor designado para el cumplimiento del fallo de acción popular (Fl. 470 Anexo). El recurso de apelación fue desatado por la Secretaría de Planeación de Pasto a través de la Resolución No. 172 de 9 de noviembre de 2010 (Fl. 499 Anexo) que confirmó la resolución CUS-52001-2-LC-10-0291 de la Curaduría Urbana que concedió la licencia de construcción, anteriormente citada.

Llama la atención de la Sala, conforme al material probatorio anexo, que la ubicación de las casetas de comida rápida en el Parque Bolívar, tal como fue concebida primigeniamente y en las adendas posteriores, ha sido objeto de debates al interior del Concejo Municipal (según se informa al juez de la acción popular – folio 507 Anexo) y de reuniones de socialización con la comunidad en el año 2011, como se aprecia en el acta de 13 de enero de 2011 (Fl. 511 Anexo) donde los distintos estamentos aledaños a la planteada obra de construcción de las casetas de comida y la comunidad, exponen la inviabilidad de la misma. Efectivamente, por acta de 14 de enero de 2011 (Fl 514 Anexo) ante las inconformidades expuestas, el Alcalde propuso que la construcción se realizara en el Parque Infantil El Ejido, lo cual sería puesto en conocimiento de la Juez competente. Lo anterior pone de presente que el panorama inicial de ubicación de las casetas, con el que el actor de tutela está en desacuerdo, actualmente ha sido modificado, en tanto se pretende una ubicación diferente que según da cuenta el plenario, está pendiente de ser aprobado por la Juez de la acción popular. Aunado todo lo anterior, no encuentra la Sala que se transgredan los derechos del actor, como integrante de la comunidad por la reubicación de unas casetas de comidas rápidas en el Parque Bolívar, en primer término porque si bien no fue parte en el proceso de acción popular que desencadenó dicha medida, sí desplegó las actuaciones que como tercero interviniente le eran propias; y de otro lado, por cuanto la ubicación de las casetas en el sector que afirma serle adverso,

está en entredicho, toda vez que se gestiona actualmente su ubicación en un sitio diferente. En otras palabras, contrario a lo manifestado por el actor de tutela, José Daniel Ramírez Martínez, sí pudo a nombre de la Comunidad, oponerse a las distintas decisiones administrativas que autorizaron la licencia de construcción de las casetas en el Parque Bolívar. Finalmente, cabe indicar que la proporcionalidad de la determinación de la acción popular, es un ámbito que escapa de la competencia del juez de tutela, pues corresponde al juez de la causa y al comité de verificación del cumplimiento de la sentencia correspondiente, evaluar la necesidad, proporcionalidad y el impacto social que tenga dicha decisión judicial, como en el caso concreto. Por ello, la Sala requerirá al Juez Octavo Administrativo de Pasto para que en conjunto con el Veedor designado para la verificación del cumplimiento del fallo expedido dentro de la acción popular radicado No. 2007-0213, se hagan partícipes de las concertaciones en torno al cumplimiento de la orden, que en todo caso deberá ser acorde al impacto de la comunidad. Asimismo, se requerirá al Alcalde del Municipio de Pasto para que en cualquier reunión de concertación cite no solamente a las vendedoras objeto de reubicación y a la comunidad, sino al juez de conocimiento, al actor popular y al Defensor del Pueblo de manera que los acuerdos a que se lleguen se efectúen de manera concertada y con aquiescencia de todas las partes y de la comunidad afectada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA CONFÍRMASE la decisión de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó la acción de tutela interpuesta por el señor José Daniel Ramírez Martínez, por las razones expuestas.

REQUIÉRASE al JUEZ OCTAVO ADMINISTRATIVO DE PASTO para que conjuntamente con el Veedor designado para la verificación del cumplimiento del fallo expedido dentro de la acción popular radicado No. 2007-0213, se hagan partícipes en las concertaciones en torno al cumplimiento de la orden, que en todo caso deberá ser acorde al impacto de la comunidad; y al ALCALDE DEL MUNICIPIO DE PASTO para que en cualquier reunión de concertación cite no solamente a las vendedoras objeto de reubicación y a la comunidad, sino al juez de conocimiento, al actor popular y al Defensor del Pueblo de manera que los acuerdos a que se lleguen se efectúen de manera concertada y con aquiescencia de todas las partes afectadas. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO