CE-52001-23-31-000-2011-00398-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Procedibilidad en materia de concurso de méritos / RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Reserva legal / INAPLICACION DE ACTO ADMINISTRATIVO – Administración no puede establecer inhabilidades / PROCESO DE SELECCIÓN DE MIEMBROS DE LAS JUNTAS DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ Siguiendo esta línea jurisprudencial, se tiene que al negarle al señor [L.C. R.G.], la posibilidad de participar en el proceso de selección de miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez, teniendo como fundamento el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, que establece que “Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) períodos continuos”, se le está vulnerando su derecho a desempeñar funciones públicas. En estos términos, se revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se ordenará inaplicar para el caso concreto la inhabilidad contenida en el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001; y se ordenará al Ministerio de la Protección Social y a la Universidad Nacional de Colombia, que dispongan las medidas necesarias para que el accionante pueda participar en el proceso de selección para la conformación de las Juntas de Calificación de Invalidez, siempre y cuando satisfaga los demás requisitos legales y reglamentarios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICIA – ARTICULO 189 – NUMERAL 11 / CONSTITUCION POLITICIA – ARTICULO / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 42 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 43

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de inhabilidad: Consejo de Estado,

Sección Segunda, sentencia del 1 de octubre de 2009, Rad. 20011-2069 (680105). Sobre la reserva legal del régimen de inhabilidades: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 855 del 8 de julio de 1996, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2009, Rad. 2001-00231.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00398-01(AC)

Actor: LUIS CARLOS ROSERO GARCÍA

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO

Referencia: Acción de Tutela

FALLO SEGUNDA INSTANCIA.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 5 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó por improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor LUIS CARLOS ROSERO GARCÍA instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, por considerar vulnerado su derecho fundamental de acceso al ejercicio de funciones públicas.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor LUIS CARLOS ROSERO GARCÍA, en su condición de psicólogo, fue

designado en dos oportunidades como miembro principal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño, mediante las resoluciones Nos. 001075 del 12 de julio de 2002 y 004949 del 26 de diciembre de 2005, al participar en los respectivos procesos de selección a convocados por el Ministerio de la Protección Social. El 19 de diciembre de 2010, el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional de Colombia, publicaron en el periódico El Tiempo la convocatoria para el “Concurso Público de Selección de Elegibles para Integrar las Juntas Nacionales de Calificación de Invalidez y Regionales de Calificación del País”. Manifestó el accionante que en la publicación realizada a través de internet se fijaron las “bases del concurso”, entre ellas los perfiles de los aspirantes, estableciendo que para los psicólogos son los previstos en el Decreto 2463 de 2001; así mismo se fijaron los “criterios de exclusión e incompatibilidades” señalando que “no podrán concursar quienes hayan actuado como miembros principales de las Juntas de Calificación de Invalidez por dos períodos continuos entre los años comprendidos de 2001 a 2010, esta inhabilidad aplica para quienes hayan sido miembros de distintas Juntas Regionales de Calificación de Invalidez incluyendo la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (artículo 18 del Decreto 2463 de 2001)”. Indicó que “… con base en la inhabilidad anteriormente fijada por el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional de Colombia, no obstante que reúno los requisitos del perfil señalado para el caso de los psicólogos, me vi frustrado en

mi aspiración de participar en el proceso de selección y con base en los resultados del mismo a continuar siendo miembro de una de las mencionadas Juntas de Calificación de Invalidez”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Solicito con todo respeto al despacho judicial se sirva ordenar al Ministerio de la Protección Social y a la Universidad Nacional de Colombia, que disponga lo necesario para que el suscrito pueda participar en el proceso de selección de miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez, fijando para ello un cronograma similar al aprobado y publicado el día 19 de diciembre de 2010 en el

periódico El Tiempo”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 22 de junio de 2011 ordenó notificar a las partes. (Fl.40-42)

C. Oposición El Ministerio de la Protección Social señaló que el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001 establece las bases del concurso que es ley para las partes, siendo un acto administrativo que genera derechos y obligaciones a los participantes, el cual debe ser controvertido ante los Tribunales Contencioso Administrativos y que la tutela no es vía o procedimiento alternativo de los medios judiciales.

De otra parte indicó que “…el derecho al trabajo no se viola porque el Dr. Rosero no es trabajador, ni del Ministerio, ni de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, ya que los miembros de las juntas no tienen el carácter de servidor público, no devengan salario, ni prestaciones sociales, sólo tienen derecho a los

honorarios, son particulares que ejercen funciones públicas, de un órgano de la seguridad social de creación legal conforme al art. 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 2463 de 2001 y la Sentencia c1002 de 2004.” La Universidad Nacional de Colombia invocó los argumentos expuestos por la

H. Corte Suprema de Justicia que señalaron que “… la inclusión de la anterior inhabilidad en la convocatoria de 19 de diciembre de 2010 no fue producto de un obrar arbitrario o discriminador del Ministerio de la Protección Social, sino que debe aplicarse de manera forzosa a todos los concursantes por disposición legal, pues aunque actualmente cursa una demanda de nulidad contra el Decreto 2463 de 2001, el Consejo de Estado aun no se ha pronunciado”.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia del 5 de julio de 2011, negó por improcedente la presente acción de tutela al considerar que no puede pretender el actor que se tutelen los derechos que ha invocado, simple y llanamente porque está incurso en una inhabilidad de carácter legal debidamente establecida; la cual hasta la fecha no ha sido objeto de pronunciamiento judicial alguno para extraerla del ordenamiento jurídico colombiano y por ello, la norma debe aplicarse sin restricción alguna para todas las personas interesadas en el concurso público de méritos del cual se está haciendo alusión. Agregó que al actor no se le está vulnerando ningún derecho por parte de las accionadas, ya que estas normas son de carácter reglamentario y cada entidad está en la facultad de plantear lineamientos y bases para alcanzar un orden.

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor LUIS CARLOS ROSERO GARCÍA pretende que se ordene la inaplicación del artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, y, en consecuencia, pueda participar en el proceso de selección de los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez. En un caso similar al planteado por el accionante, la Sección Quinta de esta Corporación se pronunció en los siguientes términos: “(…) Sea lo primero precisar que mediante sentencia del 1 de abril de 2011, expediente 2011-00259-011, la Sala decidió un caso

sustancialmente similar al asunto en estudio, por tanto, para resolverlo se reiterarán las consideraciones hechas en esa providencia. La actora alega que la aplicación del artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, “[p]or el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”, al concurso para proveer los cargos de los miembros de la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y de acceso a las funciones públicas. Específicamente, controvierte el aparte que se transcribe y resalta a continuación: Artículo 18. Periodo de los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez. Los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez y sus respectivos suplentes serán designados por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, para períodos de tres (3) años. Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) períodos .” (Subraya la Sala) A juicio de la tutelante, como ejerció por dos períodos el cargo de miembro principal de la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, la previsión transcrita le impide concursar nuevamente para ese cargo. Ello, a pesar de que la referida norma no puede aplicarse en su caso, porque decayó con ocasión de la expedición de la sentencia C-1002 del 12 de octubre de 2004 de la Corte Constitucional. A lo que se aúna que el régimen para el ejercicio de

funciones públicas por particulares, verbi gracia las de los miembros de las juntas de calificación de invalidez, solamente puede ser 1 Cfr. Consejo de Estado –Sección Quinta, sentencia del 1 de abril de 2011, expediente 2011-00259-01, CP doctora María Nohemí Hernández Pinzón. previsto por la ley, que no por el Gobierno Nacional por conducto de la potestad reglamentaria. En principio, como lo concluyó el a quo, la tutela es improcedente para controvertir actos administrativos, mucho más en circunstancias en las que no es evidente la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Lo anterior, en razón de que para el efecto existen otros medio de defensa judicial y porque, frente a actos de carácter general, el Decreto 2591 de 1991 prevé una causal específica de improcedencia, a saber, el numeral 5 del artículo 6, según el cual: “Artículo 6º.- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” La razón de ser de esta causal de improcedencia está en que los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, no afectan los derechos fundamentales de las personas, toda vez que versan sobre situaciones inasibles por sus mismas características.

También porque, de existir contradicción entre ese acto y el ordenamiento jurídico superior, existen los mecanismos procesales ordinarios para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conozca de las controversias sobre ello. No obstante, la causal en estudio no puede acogerse de manera

absoluta, ya que en ocasiones el acto general puede conducir a la violación o amenaza de derechos fundamentales, si de su aplicación se sigue una afectación de esa naturaleza y siempre que la no intervención oportuna del juez constitucional conduzca a la realización de un perjuicio irremediable. Así lo ha precisado la jurisprudencia constitucional: “De este modo, la acción de tutela no procede para controvertir actos de carácter general, aun cuando su contenido pueda ser contrario a normas sobre derechos fundamentales, porque para ello se han previsto otras vías procesales. Pero cuando el contenido lesivo de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se materializa en una situación concreta y afecta derechos fundamentales de una persona, la acción de tutela es, sin olvidar su carácter subsidiario, la vía adecuada para promover ante los jueces la defensa de esos derechos. Es claro, por otra parte que, de acuerdo con la Constitución, la acción de tutela procede frente a la vulneración o la amenaza de los derechos fundamentales. De ordinario, un acto de carácter general, impersonal y abstracto, no produce una lesión actual e inmediata de los derechos, la cual sólo se materializaría en el momento de su aplicación a los casos concretos. Sin embargo, de un acto de carácter general, sí puede derivarse, sin necesidad de un previo acto aplicativo, una amenaza cierta para los derechos fundamentales de determinadas personas, evento que abriría la vía de la acción de tutela. En efecto, cuando una persona acude a la acción de tutela para cuestionar un acto de carácter general, impersonal y abstracto, pero no con la pretensión de obtener un

pronunciamiento de esas mismas características sobre la conformidad o no del acto con la Constitución, sino para, dado que se encuentra entre sus destinatarios, prevenir que le sea aplicado, nos encontramos en una hipótesis distinta a la prevista en la ley sobre la improcedencia de la acción de tutela. La actuación del particular afectado se dirige, en este caso, no a obtener la declaratoria de inconstitucionalidad del acto general, sino a prevenir que el mismo sea aplicado en su caso, evitando, de esta manera, que en relación con ese particular, se materialicen sus efectos lesivos de derechos fundamentales. Sobre el particular la Corte ha expresado que, en tal eventualidad, “… no se trata de anular, por la vía de la tutela, una norma de carácter general e impersonal, (…) sino de dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando de ella se siga la violación de un derecho fundamental.”2 Con todo, en este último escenario, también operaría el carácter subsidiario de la acción de tutela, por modo que, en principio la misma resultaría improcedente, no ya por dirigirse contra un acto de carácter general, impersonal y abstractoporque, como se ha visto, lo que se pretende es enervar la aplicación del mismo a un caso concretosino por la existencia de mecanismos alternativos de defensa judicial. En efecto, el particular que tema que la aplicación de una ley o de un acto administrativo de carácter general se derive una concreta afectación de sus derechos fundamentales, puede acudir a los mecanismos que el ordenamiento ha previsto para la controversia de tales actos, bien sea la acción publica de inconstitucionalidad o la acción de

nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el caso. No obstante lo anterior, la Constitución establece que, aún existiendo mecanismos alternativos de defensa judicial, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable. 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-384 de 1994. Sobre este particular, la Corte, en la Sentencia T-435 de 20053, a partir de las normas que regulan la materia, concluyó “ (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (T-514 de 2003).” De este modo, en casos como los presentes, en los que se está ante un cuestionamiento que se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, en los cuales, sin embargo, la pretensión no considera el acto

cuestionado en abstracto, sino que se orienta a enervar sus eventuales efectos lesivos de derechos fundamentales en un caso concreto, para determinar la procedencia de la acción de tutela es necesario establecer, por un lado, que se está ante una amenaza cierta que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Pasa la Sala, a ocuparse de estos aspectos”4. Para la Sala la posibilidad de que la tutela proceda contra actos generales puede igualmente sustentarse en la salvaguarda de la 3 MP doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. 4 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-1073 del 12 de diciembre de 2007. supremacía normativa de la Constitución (artículo 4), cuando se logre advertir que el contenido de las prescripciones del acto general se oponen a los dictados de la Constitución, sin que sea suficiente esa sola circunstancia porque a ella deberá adicionarse la efectiva violación o amenaza de los derechos fundamentales del actor, así como la inminencia de un perjuicio irremediable para el mismo de no darse la urgente intervención del juez constitucional, como igual se contempla en la anterior jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pues bien, aunque para la Sala no hay lugar, por regla general, a estudiar la conformidad que un acto administrativo pueda tener o no frente al ordenamiento jurídico, por existir para ello un mecanismo de defensa judicial específico, para la Sala están dados los presupuestos especiales y muy excepcionales requeridos para

brindarle la actora el amparo que reclama, dado que en el sub lite está demostrado que la aplicación de la mencionada disposición afecta sus derechos fundamentales, según las siguientes razones: En primer lugar, por su configuración y su alcance la parte del artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, que establece que “Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) períodos ” (Negrillas de la Sala), bien puede tomarse como una inhabilidad, ya que estas, en sentido general, son “entendidas como aquellas situaciones previamente definidas por la autoridad competente que impiden el acceso a un empleo público o a la continuación en su ejercicio”5, o como lo establece el artículo 279 de la Ley 5 del 17 de junio de 1992 frente a los congresistas, es “todo acto o situación que invalida la elección de Congresista o impide serlo” (Se destaca). Así, al ser la inhabilidad la circunstancia normativamente descrita que impide a una persona acceder a una dignidad o empleo público, o que provoca su retiro cuando ya lo viene ocupando o ejerciendo, no duda la Sala en afirmar que ese segmento del artículo 18 del 5 Cfr., sentencia del 1 de octubre de 2009. Expediente: 250002325000200112069-01 (6801-05). Sección Segunda. Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, constituye una causal de inhabilidad para acceder al desempeño como miembro principal o suplente de las Juntas de Calificación de Invalidez, en atención a que identifica como destinatarios de esa prohibición a las personas

que en condición de miembros principales se hayan desempeñado en las mismas por más de dos períodos . Ahora, como la norma que se viene examinando del artículo 18 del citado decreto, es una inhabilidad, el hecho de que su consagración aparezca en un acto administrativo general expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad reglamentaria (artículo 189 [11] de la C.P.), contraría abiertamente el ordenamiento superior, puesto que por voluntad del constituyente se determinó que lo relativo al régimen de inhabilidades tenga reserva legal6. Así lo demuestran, por ejemplo, el artículo 123 Constitucional al prescribir que será la Ley la que determine “el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”; el artículo 150 numeral 23 ibídem, al asignarle al Congreso de la República la función de “Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas…”; el artículo 210 ejusdem, al establecer que “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”; y el artículo 293 ejusdem, que al referirse a las elecciones populares precisa que tan solo el constituyente y el legislador pueden fijar “las calidades, inhabilidades, incompatibilidades… de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales” (Negrillas de la Sala). Además, en consonancia con los anteriores postulados la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad de los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, con base en los cuales el Gobierno Nacional

6 Así lo ha pregonado la Corte Constitucional en su sentencia C-111 del 25 de marzo de 1998; y el Consejo de Estado, tanto en su Sala de Consulta y Servicio Civil con el Concepto No. 855 del 8 de julio de 1996, como en su Sala Contencioso Administrativa – Sección Segunda, con la sentencia del 6 de agosto de 2009, Expediente: 110010325000200100231-01.

Actor: Colegio Nacional de Curadores Urbanos. Demandado: Gobierno Nacional. expidió el Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, afirmó que los integrantes de las juntas de calificación de invalidez, tanto principales como suplentes, están cobijados por el régimen de inhabilidades previsto en la Ley. En efecto, adujo: “Finalmente, frente al reproche de que las normas atacadas sustrajeron del control del Ministerio Público a los miembros de las juntas de calificación de invalidez e instauraron la irresponsabilidad patrimonial de los mismos, cabe advertir, como ya se dijo, que los integrantes de las juntas en mención siguen siendo particulares en ejercicio de funciones públicas, por lo que se encuentran sujetos al sistema controles y responsabilidades diseñado por la normativa legal. En estos términos, los miembros de las juntas de calificación de invalidez encargados de rendir los dictámenes especializados son personas naturales vinculadas a esos órganos que no por ello pierden su condición de particulares, pero en cuanto ejercen funciones públicas, se encuentran sometidos a las inhabilidades e incompatibilidades que les señala la ley.” (Negrillas de la Sala) Tal salvaguarda tiene una clara inspiración en el principio

democrático, en la medida que sólo reconoce en el máximo órgano de representación popular la atribución para fijar las inhabilidades, y de esa forma restringir el principio de la capacidad electoral, como claro desarrollo del derecho fundamental a acceder al desempeño de funciones públicas, así sea bajo la condición de particular o sin tener la calidad de servidor público. Esa reserva legal indica, a su vez, que no pueda ser el Gobierno Nacional, en ejercicio de su potestad reglamentaria, quien establezca las inhabilidades, y que si lo hace las mismas no tengan eficacia jurídica por su manifiesta oposición a la Constitución, como así sucede en el sub lite al haberse consagrado en el artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001 la prohibición en comento. Estas breves disquisiciones demuestran que la inhabilidad, con asiento en el artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, es una clara deslegalización de una materia que tiene reserva legal, razón fundamental por la que para la Sala no puede aplicarse en este caso concreto. En segundo lugar, en lo atinente a los efectos que la aplicación del artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001 pueda tener respecto de los derechos fundamentales de la actora, observa la Sala que ello es innegable, dado que está en proceso un concurso de méritos para la integración de las Juntas de Calificación de Invalidez, adelantado por la Universidad Nacional, por virtud de esa restricción la tutelante se ve injustamente privada de la posibilidad de participar en ese proceso de selección, pese a que ninguna norma jurídica, con status de ley, ha fijado una prohibición en el

sentido que consagra aquélla norma reglamentaria, que como se vio desconoce la reserva legal establecida en materia de inhabilidades. Y, en tercer lugar, en cuanto a la posibilidad de que de la aplicación del artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001 pueda derivarse un perjuicio irremediable para la accionante, dado que en principio contra el acto general podrían adelantarse las acciones ordinarias del caso, es claro para la Sala que dicho perjuicio sí se configura en este asunto, no solo porque esta acción constitucional cuenta con la idoneidad de que carecen los mecanismos judiciales ordinarios para contener la afectación de los derechos fundamentales de los eventuales concursantes y de la concursante misma, sino también porque la intervención del juez constitucional se estima urgente e impostergable ante la inminencia del cumplimiento de fases importantes del concurso, que una vez realizadas llevarían a hacer más remota la posibilidad de una protección efectiva a los derechos fundamentales7. 7 La Sala, luego de consultar la información publicada en el link http://www.medicina.unal.edu.co/concursojuntas/descargas/aviso.pdf, pudo establecer que según el cronograma fijado para dicho concurso, las fases de inscripción y de valoración de hoja de vida ya se cumplieron, que el examen escrito está previsto para el 26 de marzo de 2011 y que la lista definitiva de elegibles estará elaborada y publicada el 15 de abril de 2011. Con fundamento en lo discurrido establece la Sala que de los derechos fundamentales invocados por la tutelante solamente se viola el relativo al desempeño de funciones públicas (artículo 40[7]

de la C.P.), en la medida que injustamente se le niega la posibilidad de participar en el concurso de méritos que se adelanta por integrar las juntas de calificación de invalidez, derecho que no comprende solamente el hecho de tomar posesión de un cargo o empleo público, sino que también envuelve la posibilidad de participar en los procesos de selección que se realicen para su provisión; es decir, en cuanto a la última hipótesis no se trata de una expectativa sino de un derecho concreto, consistente en el derecho a ser admitido en los concursos siempre que se reúnan los requisitos legales. (…)”8. Siguiendo esta línea jurisprudencial, se tiene que al negarle al señor LUIS CARLOS ROSERO GARCÍA, la posibilidad de participar en el proceso de selección de miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez, teniendo como fundamento el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, que establece que “Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) períodos continuos”, se le está vulnerando su derecho a desempeñar funciones públicas. En estos términos, se revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se ordenará inaplicar para el caso concreto la inhabilidad contenida en el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001; y se ordenará al Ministerio de la Protección Social y a la Universidad Nacional de Colombia, que dispongan las medidas necesarias para que el accionante pueda participar en el proceso de selección para la

8 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, Consejero Ponente: MAURICIO TORRES CUERVO. Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil once (2011). Radicación: 05001-23-31-000-2011-00131-01. Actora: María Clara Aramburo Penagos.

Accionados: Ministerio de la Protección Social y Universidad Nacional de Colombia –Sede Medellín. conformación de las Juntas de Calificación de Invalidez, siempre y cuando satisfaga los demás requisitos legales y reglamentarios.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE el fallo impugnado y, en su lugar: INAPLICARSE para el caso concreto el artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, en la siguiente parte: “Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) períodos”.

ORDÉNASE al Ministerio de la Protección Social y a la Universidad Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, dispongan las medidas necesarias para que el señor LUIS CARLOS ROSERO GARCÍA pueda participar en el proceso de selección para la conformación de las juntas de calificación de invalidez, siempre y cuando satisfaga los demás requisitos legales y reglamentarios.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO