CE-52001-23-31-000-2011-00469-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE NEGO TRASLADO ACTIVO - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio inminente Pues bien, en el caso bajo estudio la accionante tuvo a su disposición otro medio de defensa judicial, para controvertir los fundamentos en que se baso la Contraloría General de la Republica para negarle el traslado a la Sede de Nariño, en oficio de 11 de abril de 2011 y si dejo precluir la oportunidad para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no le es dable acudir a la tutela, para por esta vía, pretender revivir el termino que dejó expirar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00469-01(AC)

Actor: CEREIDA LILIANA GONZALES BENAVIDES Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Se decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2011, por el Tribunal Administrativo Nariño mediante la cual se negó la tutela incoada.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 14 de julio de 2011, la señora Cereida Liliana González Benavides, presentó

acción de tutela contra la Contraloría General de la República, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad en conexidad con el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y a la dignidad humana, que considera vulnerados por no aprobarse el traslado de sede de trabajo que fue solicitado en tiempo y en debida forma. 1.1. Hechos La actora manifiesta que mediante Resolución No. 0724 de 2009 (27 de mayo) de la Contraloría General de la República, fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional Grado 01, en el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva en la Gerencia Departamental Putumayo. Indica la peticionaria que, el 11 de enero de 2011, solicitó a la Comisión de Personal de la Contraloría General de la República, autorizar su traslado de la Gerencia Departamental de Putumayo a la Gerencia Departamental de Nariño, teniendo en cuenta su condición de madre cabeza de familia y el desarraigo familiar al que se somete ella y sus hijas, al tener que desplazarse permanentemente de la sede de trabajo ubicada en la ciudad de Putumayo, hasta el lugar de residencia en la ciudad de Pasto; asimismo indica que en la Gerencia Departamental de Nariño existe una vacante para el cargo que ella ocupa en la actualidad. Al respecto, la Comisión de Personal de la entidad demandada, en oficio del 11 de abril de 2011, precisó que analizada la solicitud de la petente, ésta no era de recibo por cuanto en la Gerencia Departamental de Nariño no existía la vacante para el cargo que ella ocupaba y que además, no cumplía con el requisito de

haber permanecido tres (3) años de antigüedad en una sede para poder acceder a tal beneficio, conforme a la política adoptada por la Comisión de Personal mediante Acta 003 del 14 de julio de 2005, en concordancia con la Resolución No. 0069 de 2008 (6 de junio). De igual manera, informó la accionante que en dichos documentos, en lo pertinente consta la Resolución interna No. 0401 de 2011 (11 de abril)1, la Comisión de Personal de la entidad demandada determinó el traslado de 25 funcionarios a otras sedes, por necesidades del servicio, situación que considera vulnera el derecho a la igualdad, pues la solicitud presentada por ella fue negada, sin considerar que existía una vacante para el cago que ella ocupa actualmente en la Gerencia Departamental de Nariño. 1 Folio 23 del expediente. Lo anterior, toda vez que ninguno de los compañeros trasladados cumplía con el tiempo de permanencia de tres (3) años en la sede en que se encontraban ubicados. Al respecto, trajo a colación los casos de los señores Marina Lucy Janeth Cabrera, Mauricio Andrés Caicedo García e Ingrid Paola Estrada Ordoñez, quienes fueron trasladados y no cumplían, a juicio de la actora, con el requisito de permanencia de los tres (3) años en la sede de trabajo en la que fueron nombrados, pues considera que solo son días o meses de diferencia con su nombramiento y posesión como profesional grado 01 en la Gerencia Departamental de Putumayo. Por otra parte, argumenta la peticionaria que la negativa al traslado solicitado contraviene el derecho a la igualdad, sin considerar sus necesidades personales y

familiares al ostentar la calidad de madre cabeza de familia con dos hijas menores de edad bajo su cuidado. 1.2 Pretensiones Solicita amparar los derechos fundamentales invocados y que se ordene a la accionada aprobar su traslado del puesto de trabajo de la Gerencia Departamental de Putumayo a la Gerencia Departamental de Nariño.

2. ACTUACION El Tribunal Administrativo de Nariño, admitió la acción por auto de 21 de julio de 2011 y dispuso correr traslado a la Contraloría General de la República, para que contestara la demanda y allegara los documentos que considerara pertinentes hacer valer como pruebas.

3. CONTESTACION.

Argumenta la Contraloría General de la República, que tiene un régimen especial de carrera administrativa conforme a lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política, reglamentado por los Decretos Ley 267, 268 y 269 de 2000, así como por las Resoluciones internas 05044 que establece el Manual de Funciones y Requisitos, y sus modificaciones; y las Resoluciones reglamentarias 0043 de 2006, 067 y 069 de 2008. Comenta que en desarrollo de esas normas se dio apertura al Concurso Abierto de Méritos de 2008, y en consecuencia se suscribió la convocatoria 032-08 para la provisión del cargo Profesional Universitario, del Nivel Profesional, Grado 01, del proceso defender el patrimonio público mediante los procesos de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva, para proveer varios cargos en varias sedes de trabajo,

así: Caldas (1), Caquetá (1), Chocó (1), Guainía (2), Guaviare (1) Huila (1) Nariño (1) Putumayo (1), Quindío (1) Tolima (1), Valle (1), Vaupés (2), y Vichada (1) . Informa, que la accionante fue nombrada mediante Resolución No. 724 (27 de mayo) de 2009 en el cargo de Profesional Universitario Nivel Profesional, Grado 1, en el Grupo de Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental Putumayo. Resalta la entidad accionada que el artículo 10º de la Resolución Reglamentaria 0043 de 2006 dispone que la “Convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes”, de tal suerte que la accionante al haber aceptado el nombramiento y la posesión en el cargo, que ocupa actualmente, se sometió a las reglas de la Convocatoria 032 de 2008, en la que se informó que “la aceptación del nombramiento y la posesión e el cargo, implica el deber de prestar sus servicios en esa sede de trabajo por un lapso no inferior a tres (3) años, teniendo como fundamento la necesidad del servicio y la permanencia en el cargo para el cual se posesionó”, según lo preceptúa la Resolución 0069 del 6 de junio de 2008. Así mismo, la Contraloría argumentó que, por necesidades del servicio y al reunir los requisitos para solicitar el traslado, autorizó los movimientos de personal al interior de la planta global y flexible de la Contraloría, situación que no amparaba a la

accionante. Por último, consideró que la accionante, al escoger libremente la sede de trabajo en la que quería permanecer al momento de participar en la Convocatoria para proveer el cargo que aún ostenta, corrobora que en ningún momento se ha vulnerado derecho al trabajo de la actora. Así pues, solicita se niegue la acción interpuesta por las razones expuestas.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Nariño, negó la acción de tutela por considerar que no existió vulneración de los derechos fundamentales invocados, ya que la entidad accionada actuó razonablemente al cumplir con los lineamientos legales y constitucionales que amparan el desarrollo de su actividad, y la protección de los trabajadores a su cargo.

III. LA IMPUGNACION Mediante escrito del 9 de agosto de 2011, la actora impugnó el fallo de primera instancia mediante escrito en el que expresó que el Tribunal no efectuó analizó las pruebas que allegó para demostrar que la Contraloría General de la Republica efectuó traslados a otros funcionarios, sin tener en cuenta el término de permanencia, situación que a ella sí le aplicaron, como fundamento para dar la negativa al traslado solicitado.

IV CONSIDERACIONES 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela2. 4.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario,

destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades pú- blicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 Análisis de la situación planteada 2 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.» En el caso concreto, la parte accionante considera que la Contraloría General de la República, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas, al no haber autorizado su traslado a la Gerencia Departamental de Nariño, cuando si lo realizó para otros funcionarios de la entidad. Sea lo primero señalar que el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política condiciona la procedencia de la acción de tutela al requisito de subsidiariedad; es decir, a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De hecho, respecto de las causales de improcedencia de la acción de tutela, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece lo siguiente: “Artículo 6°. Causales de Improcedencia de la Tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada

en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En efecto, según lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia T - 313 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)3, puede definirse el presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela de la siguiente manera: “El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones”. Por lo anterior, advierte la Sala que por el carácter excepcional de la acción, no es el instrumento a utilizar para lograr el amparo de los derechos fundamentales 3 Corte Constitucional. Sentencia T-313 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño cuando exista otro mecanismo de defensa, salvo que se configure un perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave.

Pues bien, en el caso bajo estudio la accionante tuvo a su disposición otro medio de defensa judicial, para controvertir los fundamentos en que se baso la Contraloría General de la Republica para negarle el traslado a la Sede de Nariño, en oficio de 11 de abril de 2011 y si dejo precluir la oportunidad para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no le es dable acudir a la tutela, para por esta vía, pretender revivir el termino que dejó expirar. Así lo ha puesto de presente la jurisprudencia constitucional de manera uniforme y reiterada. En ese sentido, la Corte Constitucional mediante sentencia T017 de 23 de enero de 2009 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)4, manifestó: “Por el contrario, la Sala encuentra que el apoderado de la accionante está utilizando la acción de tutela para un fin antijurídico como es el revivir términos procesales precluidos; es decir, perdida esta oportunidad procesal por causa imputable al accionante, no puede pretender válidamente recuperarla ahora a través del ejercicio de la acción de tutela y menos haciendo pasar la negativa de los jueces administrativos de tramitar su solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución N° 2798 del veinticuatro (24) de mayo de 2006 que suspendió el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su poderdante, como una vía de hecho judicial, cuando fue él quién presentó la demanda extemporáneamente” (Se resalta). Además, cabe anotar que la tutela tampoco resultaría procedente como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, habida cuenta de que la actora no demostró que en el presente proceso concurran las exigencias constitucionales para que este se configure, las que, en tratándose de actos de traslado, han sido caracterizadas, entre otras en la Sentencia T-543 del 6 de agosto de 2009, (Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), así “La Corte Constitucional ha reiterado que, como regla general, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir decisiones de la administración pública referentes a traslados, por cuanto existen en el ordenamiento jurídico otras vías procesales especiales, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante de manera excepcional, esta Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela ante situaciones fácticas muy especiales en las cuales se evidencie la existencia de una amenaza o vulneración a derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar. De allí la necesidad de precisar (i) si la decisión es ostensiblemente arbitraria, en el sentido de haber sido adoptada sin consultar en forma adecuada y 4 Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2009, M.P. Jaime Córdoba Triviño. coherente las circunstancias particulares del trabajador e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) si afecta en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”. “La posición de la Corte está soportada en el numeral 1º del Artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, donde se determinó como causal de

improcedencia de la tutela la existencia de otros medios de defensa judiciales, a menos que la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de éste se apreciará atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. El perjuicio irremediable ostenta las siguientes características: a) Que el perjuicio sea inminente; b) Que las medidas a adoptar sean urgentes y c) Que el peligro sea grave. Estas características fueron estudiadas en la sentencia T-225 del 15 de junio de 1993: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. (…)” De esta forma, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial no excluye prima facie la competencia del juez de tutela para conocer sobre el asunto. Es por esto, que la jurisprudencia de la Corte ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando, de los hechos

probados, se observa la existencia de un evento que amenaza o viola en forma irremediable y grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar. “(…) la Corte ha advertido que, en todo caso, la intervención del juez de tutela en las controversias sobre traslados laborales está condicionada al análisis de las circunstancias que rodean cada situación particular y, en esa medida, depende de la existencia y debida acreditación de aquellas condiciones que constituyen una situación excepcional y que amenacen o vulneren de forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar.” En consecuencia, la acción de tutela contra decisiones negando u ordenando traslados de funcionarios públicos, sólo procede excepcionalmente como mecanismo transitorio, cuando se estima que aquéllas son arbitrarias y violatorias de los derechos fundamentales del peticionario o de su núcleo familiar”. De otra parte, advierte la Sala que la actora no demostró que con posterioridad a su nombramiento, hayan sobrevenido circunstancias de afectación de su núcleo familiar, como tampoco probo que estas hubiesen tenido una incidencia negativa o perjudicial que modificara sustancialmente las condiciones que este tenia cuando participo en la convocatoria, único supuesto en que la jurisprudencia ha admitido excepcionalísimamente sobre procedencia transitoria, pues no es dable acudir a la tutela, para por esta vía eludir o enervar la fuerza vinculante de las condiciones sobre las cuales se participó en una convocatoria, pues, como lo ha precisado la Corte Constitucional 5 : “ (…) quienes se inscriben a un concurso público y abierto para la

provisión de cargos (…) deben sujetarse a las reglas fijadas en el acto de la convocatoria ya que éstas necesariamente vinculan a todos los participantes pues sólo de esa manera se garantizan las necesarias condiciones de igualdad en el acceso al ejercicio de las funciones públicas inherentes a esos cargos. (…)”. No reuniendo la acción de tutela interpuesta los presupuestos procesales de procedibilidad, no es del caso adentrarse en el examen de las violaciones alegadas, debiéndose en consecuencia, confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L LA: CONFIRMASE la sentencia impugnada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

5 Sentencia T380 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Presidenta

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA

MORENO