CE-52001-23-31-000-2011-00545-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS DE CONFORMACIÓN DE LISTA DE ELEGIBLES Y DE NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA – Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado No es posible, como lo pretende la actora, que a través de este mecanismo se suspenda el cumplimiento de la Resolución No. 4657 de 27 de diciembre de 2010, por la cual se conformó la lista de elegibles para el empleo que ocupó en provisionalidad, pues es un acto administrativo cuya legalidad no puede controvertirse a través del ejercicio de la presente acción, igual como ocurre con el Decreto 035 de 18 de febrero de 2011, mediante el cual se nombró a la señora [L.G.L. P] en período de prueba y del cual solicita igualmente su inaplicación. Lo anterior quiere decir que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, lo que hace improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. En el caso bajo estudio, si bien la actora plantea la existencia de un perjuicio irremediable, no demuestra la existencia de un daño que cumpla con las características básicas que lo hagan irremediable, que es la única causa para que procediera la tutela como mecanismo transitorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. primero (1°) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00545-01(AC)

Actor: LILIANA JOSEFINA ROSERO PATIÑO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

Referencia: Acción de Tutela FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 9 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora LILIANA JOSEFINA ROSERO PATIÑO instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Yacuanquer (Nariño), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora LILIANA JOSEFINA ROSERO PATIÑO venía ocupando el cargo de auxiliar administrativo de la Alcaldía Municipal de Yacuanquer, en provisionalidad, desde el 2 de agosto de 2004.

Desde el momento en que empezó a ocupar el cargo, acreditó los requisitos exigidos para el mismo. Por tal razón, se inscribió en la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407. Superó la primera etapa del concurso. Sin embargo, en el año 2008 le fue

informado que se encontraba amparada por el Acto Legislativo 01 de ese año, que le permitía ser inscrita en carrera administrativa de manera automática sin necesidad de concurso, razón por la que no siguió participando en la convocatoria. El Acto Legislativo 01 de 2008 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-588 de 2009, en la que ordenó reanudar los concursos y dejó sin valor las inscripciones en carrera efectuadas. El 21 de febrero de 2011 le fue comunicado que el municipio de Yacuanquer mediante Decreto No. 035 de 18 de febrero de 2011, había nombrado en período de prueba a LUCY GRACIELA LÓPEZ PAZ en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, el cual venía desempeñando en provisionalidad. La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución 4657 de 27 de diciembre de 2010, conformó la lista de elegibles para proveer el empleo No. 36993. El 7 de julio de 2011, el Congreso de la República aprobó el Acto Legislativo 04 de 2011, que adicionó en forma transitoria un parágrafo en el artículo 125 de la Constitución Política, por medio del cual se facultó a la Comisión Nacional del Servicio Civil para homologar las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso, por la experiencia relacionada y los estudios adicionales acreditados por el aspirante; disposición que le resulta aplicable a la actora, comoquiera que tenía más de cinco años de servicio al 31 de diciembre de 2010 y participó en la

mencionada convocatoria, requisitos contemplados por el mencionado acto. La accionante afirma que es madre cabeza de familia y que tiene a su cargo a su menor hijo, JESÚS DAVÍD GARCÍA ROSERO, y a sus padres, quienes dependen económicamente de ella.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. TUTELAR mis derechos fundamentales, A LA IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, AL TRABAJO, DEBIDO PROCESO Y ACCESO A CARGOS PÚBLICOS, que han sido vulnerados por el

MUNICIPIO DE YACUANQUER y por la COMISIÓN NACIONAL

DEL SERVICIO CIVIL.

2. En consecuencia, ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL dejar sin efectos la lista de elegibles y suspender el concurso de la Convocatoria 001 de 2005 para el empleo : Número 36993 (AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 03) del

MUNICIPIO DE YACUANQUER.

3. ORDENAR al señor Alcalde del MUNICIPIO DE YACUANQUER que en el término improrrogable de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, deje sin efectos el acto de insubsistencia y nombramiento en período de prueba realizado con fundamento en la lista de elegibles conformada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL para el Empleo Número 36993.

4. ORDENAR al Señor Alcalde del MUNICIPIO DE YACUANQUER que en el término improrrogable de 48 horas contadas a partir de la

notificación del fallo, disponga el REINTEGRO de la accionante LILIANA JOSEFINA ROSERO PATIÑO al cargo que venía desempeñando en dicha entidad, garantizando su acceso al concurso de méritos y la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011.

5. ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que en el término improrrogable de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, permita la continuación de LILIANA JOSEFINA ROSERO PATIÑO en el concurso de méritos destinado a la provisión del Empleo Número: 36993, AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 03 garantizando la aplicación del ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011.

6. REQUERIR a las entidades accionadas para que en lo sucesivo no incurran en conductas o actuaciones, como las que dieron lugar a la presente acción de tutela” (f.13) Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 1° de septiembre de 2011, se ordenó notificar a las partes (f. 36).

C. Oposición  La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se denegara por improcedente la presente acción de tutela, por cuanto es un mecanismo de carácter excepcional que no puede suplantar el ejercicio de las acciones ordinarias.

Señaló que, según lo dispuesto por la Ley 909 de 2004, cuando existe una lista de elegibles en firme, las entidades nominadoras tienen el deber legal de realizar el respectivo nombramiento en período de prueba del elegible con el fin de

garantizarle sus derechos fundamentales. Adujo que, mediante Decreto No. 035 de 18 de febrero de 2011, la administración municipal de Yacuanquer nombró en período de prueba a la señora LUCY GRACIELA LÓPEZ PAZ, en el cargo de Auxiliar Administrativo que venía ocupando la actora, de conformidad con la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No. 04657 de 27 de diciembre de 2010, la cual quedó en firme el 4 de febrero de 2011, es decir, antes de que se profiera el Acto Legislativo 04 de 2011, por lo que la señora ROSERO PATIÑO no es beneficiaria del mismo.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia del 9 de septiembre de 2011, negó la protección de los derechos invocados por la actora, al considerar que la sentencia proferida por la Corte Constitucional, por la que declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008, dejó sin efectos las inscripciones extraordinarias ordenadas. De igual forma, señaló que el concurso de meritos se reanudó para los funcionarios cobijados por el acto, lo que se concretó en la expedición de la Resolución No. 1218 del 28 de octubre de 2009, de manera que si la accionante no continuó, no puede pretender que se le incluya dentro de la lista de elegibles para proveer el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407. Consideró que no es procedente que se le aplique el Acto Legislativo 04 de 2011 a la actora, si se tiene en cuenta que no continuó participando en el proceso de

selección, y que la lista de elegibles quedó en firme antes de que entrara a regir esa disposición.

E. Impugnación La accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la señora LILIANA JOSEFINA ROSERO PATIÑO pretende que se deje sin valor ni efecto jurídico, en lo pertinente, la Resolución No. 4657 del 27 de diciembre de 2010, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la cual se conformó la lista de elegibles para el cargo de Auxiliar Administrativo que ocupaba en el Municipio de

Yacuanquer y el Decreto No. 035 de 18 de febrero de 2011, por el cual esa entidad territorial adoptó la lista de elegibles publicada por la CNSC y nombró en periodo de prueba a la señora LUCY GRACIELA LÓPEZ PAZ. La demandante estructura la presunta vulneración de sus derechos fundamentales en que el Congreso de la República profirió el Acto Legislativo 04 de 2011, mediante el cual le otorgó el derecho de homologar su experiencia y formación por las pruebas de conocimiento y por consiguiente, puede seguir dentro del proceso de la Convocatoria 01 de 2005, ocupando, además, el empleo que ejercía en provisionalidad. En efecto, dicha norma prescribe: “ARTÍCULO 1o. Adiciónese un artículo transitorio a la Constitución Política, así: Artículo transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se calificará de la siguiente manera: 5 o más años de 70 puntos servicio La experiencia homologada, no se tendrá en cuenta para la prueba de análisis de antecedentes. Los estudios adicionales, a los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgarán un puntaje así:

1. Título de especialización 3 puntos

2. Título de maestría 6 puntos

3. Título de doctorado 10 puntos Para el nivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se tomarán por las horas totales debidamente certificadas así:

1. De 50 a 100 horas 3 puntos

2. De 101 a 150 horas 6 puntos

3. De 151 o más horas 10 puntos Los puntajes reconocidos por calidades académicas, no serán acumulables entre sí.

Agotada esta etapa de homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, el análisis comportamental, lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y su ubicación en la lista de elegibles. Para que opere esta homologación, el servidor público debe haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo concurso. La Comisión Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en otros sistemas de carrera expedirán los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo. Para los empleados que se encuentren inscritos en carrera administrativa y que a la fecha estén ocupando en encargo por más de tres (3) años de manera ininterrumpida un cargo que se encuentre vacante definitivamente, y que hayan obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año, al momento de realizar los concursos respetivos se le calificará con la misma tabla establecida en el presente artículo transitorio. Quedan exceptuados los procesos de selección para jueces y

magistrados que se surtan en desarrollo del numeral 1 del artículo 256 de la Constitución Política, relativo a la carrera judicial y docentes y directivos docentes oficiales. ARTÍCULO 2o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación.” Al momento en que entró a regir el Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil ya había proferido la Resolución No. 4657 de 27 de diciembre de 2010, mediante la cual conformó la lista de elegibles para el cargo que ocupaba la actora, quien solicita dejar sin efectos el mencionado acto, aduciendo que el Acto Legislativo citado le otorgó el derecho a seguir concursando. No es posible, como lo pretende la actora, que a través de este mecanismo se suspenda el cumplimiento de la Resolución No. 4657 de 27 de diciembre de 2010, por la cual se conformó la lista de elegibles para el empleo que ocupó en provisionalidad, pues es un acto administrativo cuya legalidad no puede controvertirse a través del ejercicio de la presente acción, igual como ocurre con el Decreto 035 de 18 de febrero de 2011, mediante el cual se nombró a la señora LUCY GRACIELA LÓPEZ PAZ en período de prueba y del cual solicita igualmente su inaplicación. Lo anterior quiere decir que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, lo que hace improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto

objeto de controversia. De otra parte, cabe recalcar que aún ante la existencia de otro mecanismo de defensa, la acción de tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando dicho perjuicio esté caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”1 En el caso bajo estudio, si bien la actora plantea la existencia de un perjuicio irremediable, no demuestra la existencia de un daño que cumpla con las características básicas que lo hagan irremediable, que es la única causa para que procediera la tutela como mecanismo transitorio. No obstante se negó la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente, y bajo ese entendido se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 1 Sentencia de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de

esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se discutió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO