CE-52001-23-31-000-2011-00602-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCIDENTE DE DESACATOMedio de defensa judicial idóneo y eficaz para lograr el cumplimiento de una sentencia de tutela El Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia –Área de Pensionesel 25 de junio de 2010 profirió la resolución No. 00837 por medio de la cual resolvió dejar en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del señor [A]. Del contenido del anterior acto administrativo, se infiere que contrario a lo manifestado en la parte considerativa del mismo, esa resolución no da cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, ya que no resuelve de fondo la petición del accionante y por el contrario deja en suspenso el reconocimiento de un derecho con rango constitucional, desconociendo el término perentorio para decidir, estipulado en el fallo de tutela. Teniendo en cuenta que ya existe una sentencia de tutela que amparó los derechos fundamentales invocados por el actor, y que la entidad accionada ha incumplido con lo ordenado en dicha providencia, esta Sala considera que el accionante pudo promover el incidente de desacato ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. (…) Así las cosas, resulta claro que el señor [S], en calidad de Curador Provisorio del señor [A] puede iniciar un incidente de desacato contra el Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo – Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia para obtener el cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en el fallo del 2 de junio de 2010.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00602-01(AC)

Actor: SIXTO JAIME CASTILLO CABEZAS Curador Provisorio de

ADALBERTO CASTILLO CABEZAS

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – G.I.T.- GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Ministerio de la Protección Social contra la sentencia del 28 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que amparó los derechos fundamentales del actor y, en consecuencia, ordenó al Ministerio de Protección Social – Grupo Interno de Trabajo – Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia” que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, expida una resolución definitiva de reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva que corresponda, a favor del señor ADALBERTO CASTILLO CABEZAS, hijo inválido del fallecido pensionado SIXTO CASTILLO”.

I. ANTECEDENTES El señor SIXTO JAIME CASTILLO CABEZAS, en calidad de Curador Provisorio del señor ADALBERTO CASTILLO CABEZAS, instauró acción de tutela contra el

Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo – Gestión Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia -, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, a la vida, al mínimo vital y a la salud.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor SIXTO JAIME CASTILLO CABEZAS, en calidad de Curador Provisorio del señor inválido ADALBERTO CASTILLO CABEZAS, hijo del Sixto Castillo

(q.e.p.d), quien era jubilado de la Empresa Puertos de Colombia, en ejercicio del derecho de petición, mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2010 solicitó al Grupo Interno de Trabajo – Gestión Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia -, el reconocimiento a favor de su representado, de la sustitución pensional. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto por medio de fallo de tutela del 2 de junio de 2010, amparó los derechos fundamentales del joven ADALBERTO CASTILLO CABEZAS y le ordenó a la entidad accionada “iniciar los trámites tendientes a resolver de fondo la petición elevada por el señor SIXTO JAIME CASTILLO CABEZAS, y que en todo caso la solicitud debía ser resuelta a más tardar dentro de los quince (15) días a partir de la notificación de la providencia”. En atención a la anterior decisión, el Coordinador de Pensiones por medio de la Resolución No. 837 del 25 de junio de 2010 le solicitó al actor allegar algunos documentos que acreditaran la condición actual del solicitante de la pensión. Mediante escrito enviado el 29 de julio de 2010 el señor SIXTO JAIME CASTILLO

CABEZAS remitió a la oficina competente los documentos solicitados, los cuales fueron radicados con el número GPSPC-AP-2424 del 13 de agosto de 2010. El accionante afirma que a la fecha, la entidad accionada no se ha pronunciado de fondo, respecto de la solicitud de sustitución pensional, lo cual vulnera los derechos fundamentales del joven ADALBERTO CASTILLO CABEZAS, el cual se encuentra en estado de debilidad manifiesta, por cuanto padece un retardo mental severo y epilepsia.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…2. Que se ordene a la entidad accionada MINISTERIO DE

LA PROTECCIÓN SOCIAL GRUPO INTERNO DE TRABAJO, GESTIÓN PASIVO SOCIAL PUERTOS DE COLOMBIA –ÁREA DE PENSIONESque de manera inmediata reconozca de manera definitiva el derecho a la sustitución pensional equivalente al 100% de la pensión a partir del diez (10) de marzo de 2010 (fecha de deceso del difunto señor SIXTO CASTILLO, y de causación del derecho), a favor del señor ADALBERTO CASTILLO CABEZAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.010.042.366 de Tumaco, en su condición de hijo declarado inválido del difunto SIXTO CASTILLO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.874.455 de Roberto Payan (Nariño) quien es representado legalmente por su CURADOR PROVISORIO señor SIXTO JAIME CASTILLO CABEZAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.912.048 expedida en Tumaco.

3.Se reconozcan y paguen por nómina al señor SIXTO JAIME CASTILLO CABEZAS identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.912.048 expedida en Tumaco, en su condición de Curador Provisorio del señor ADALBERTO CASTILLO CABEZAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.010.042.366 de Tumaco, quien es hijo declarado inválido del difunto SIXTO CASTILLO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.874.455 de Roberto Payán (Nariño), las mesadas pendientes por cobrar desde el mes de marzo de 2000 a 2009, y aquellas que se causen hasta le fecha de la ejecutoria de la resolución por la cual se sustituye una pensión de jubilación y se reconocen mesadas atrasadas. Para tal efecto el número de cuenta de ahorros de la cual es titular mi mandante es: 89425153006 de Bancolombia – Sucursal Tumaco-.

4. Se afilie al señor ADALBERTO CASTILLO CABEZAS,

identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.010.042.366 de Tumaco, en su condición de hijo declarado inválido del difunto SIXTO CASTILLO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.874.455 de Roberto Payán (Nariño) quien es representado legalmente por su CURADOR PROVISORIO señor SIXTO JAIME CASTILLO CABEZAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.912.048 expedida en Tumaco, al Sistema de Seguridad Social Integral, a través del Fondo de Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 15 de octubre de 2010 ordenó notificar a las partes. (fl.48)

C. Oposición El Ministerio de la Protección Social informó que el Área de Pensiones del Grupo ha adelantado el trámite correspondiente para el reconocimiento de la pensión del actor, y en virtud de ello mediante memorando AP-002688 del 21 de octubre de 2010 informó “…los documentos solicitados en el numeral 15 de la resolución No. 000837 del 25 de junio de 2010 fueron allegados a esta Coordinación el 4 de agosto de los cursantes, encontrándose a la fecha en trámite para proceder a tomar la decisión que en derecho corresponda. Por lo anterior, en un término de 10 días calendario se resolverá de fondo la solicitud”.

Adujo que a las peticiones formuladas ante esa entidad, se les asigna un turno de acuerdo con el tema que corresponde definir en cada caso, se estudian y se resuelven en el orden de precedencia que se ha establecido, con el fin de preservar el derecho a la igualdad del los peticionarios y evitar la comisión de irregularidades por parte de los tramitadores.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia del 28 de octubre de 2010, amparó los derechos fundamentales del actor y, en consecuencia, ordenó al Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo – Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia” que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, expida una resolución definitiva de reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva que

corresponda, a favor del señor ADALBERTO CASTILLO CABEZAS, hijo inválido del fallecido pensionado SIXTO CASTILLO”. Como fundamento de lo anterior, expuso los siguientes argumentos: - El señor ADALBERTO CASTILLO CABEZAS por ser disminuido psíquico, tal como se desprende de la declaratoria judicial de interdicción, es un sujeto de especial protección de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y el artículo 5° numerales 3 y 8 de la Ley 1306 de 2009. - De conformidad con la sentencia T-577 de 2010, la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional tiene carácter de derecho constitucional fundamental porque en su esencia se encuentran contenidos los derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y al trabajo. - El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su literal c), señala que los hijos inválidos que dependían económicamente del causante, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. - Pese a que la accionada recibió los documentos requeridos desde el 4 de agosto de 2010, ha transcurrido más del término legalmente estipulado, sin que se haya proferido el acto que resuelva en el fondo la petición de sustitución pensional.

E. Impugnación La entidad accionada IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la contestación de la demanda de tutela, y agregó que el juez de tutela de primera instancia al señalar que la petición debía ser resuelta a favor del accionante se extralimitó en su competencia al ordenar el sentido de la petición, la que ordenó fuera a favor del actor.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Del libelo de la demanda, se tiene que mediante el ejercicio de la presente acción el señor SIXTO JAIME CASTILLO CABEZAS, Curador Provisorio del señor ADALBERTO CASTILLO CABEZAS pretende que se ordene al Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo - Gestión Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, dar respuesta a la petición del 10 de marzo de 2010 presentada ante esa entidad, en el sentido de que se le reconozca la sustitución pensional, al señor ADALBERTO CASTILLO, hijo inválido del fallecido

SIXTO CASTILLO.

En primer lugar considera la Sala pertinente analizar si hay o no una acción temeraria, la cual se configuraría por la presentación simultánea o sucesiva de

acciones de tutela, sin que exista un motivo razonable y válido, toda vez que, según lo manifiesta el accionante, en una oportunidad anterior presentó una acción de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto con el fin de que se le resolviera de fondo la solicitud de sustitución pensional formulada ante el Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo - Gestión Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, y en consecuencia, obtener el reconocimiento y pago de su pensión de sobreviviente. Respecto a la actuación temeraria, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 establece: “ARTICULO 38. ACTUACIÓN TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.” La Corte Constitucional ha expresado que en algunos casos pese a existir identidad de partes, identidad en la causa petendi e identidad de objeto, no se configura la actuación temeraria cuando no se acredita deslealtad, ni abuso del derecho, ni intención de asaltar la buena fe de la justicia por parte del accionante.1 En el caso propuesto, se tiene que existe la triple identidad a la que se refiere la jurisprudencia constitucional, por cuanto ambas acciones fueron dirigidas contra el Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo - Gestión Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia -, y pretenden la resolución de fondo de la petición formulada el 10 de marzo de 2010, en nombre del señor ADALBERTO

CASTILLO CABEZAS ante la accionada. No obstante, la Sala concluye que la acción no es temeraria, toda vez que no se percibe mala fe ni deslealtad por parte del accionante, en la medida que continúan vulnerados los derechos fundamentales de su representado, comoquiera que no ha obtenido respuesta definitiva a la solicitud radicada respecto al reconocimiento de la sustitución pensional. Advierte la Sala que mediante fallo del 2 de junio de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto al decidir la demanda de tutela interpuesta por el accionante, dispuso: “1.CONCEDER el amparo constitucional al derecho de petición del señor Adalberto Castillo Cabezas, y en consecuencia DISPONE. ORDENAR AL GRUPO…a que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de éste fallo, inicie las gestiones administrativas necesarias para dar contestación a las solicitudes (sic) elevadas el día 10 de marzo de 2010, hecho que en todo caso no podrá exceder de 15 días…” El Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia –Área de Pensionesel 25 de junio de 2010 profirió la resolución No. 00837 por medio de la cual resolvió dejar en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del señor ADALBERTO CASTILLO CABEZAS. Del contenido del anterior acto administrativo, se infiere que contrario a lo manifestado en la parte considerativa del mismo, esa resolución no da cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,

ya que no resuelve de fondo la petición del accionante y por el contrario deja en suspenso el reconocimiento de un derecho con rango constitucional, desconociendo el término perentorio para decidir, estipulado en el fallo de tutela. Teniendo en cuenta que ya existe una sentencia de tutela que amparó los derechos fundamentales invocados por el actor, y que la entidad accionada ha 1 Sentencia T-153 de 2010. incumplido con lo ordenado en dicha providencia, esta Sala considera que el accionante pudo promover el incidente de desacato ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. En lo pertinente, los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 consagran lo siguiente: ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la

amenaza”. “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Así las cosas, resulta claro que el señor SIXTO JAIME CASTILLO CABEZAS, en calidad de Curador Provisorio del señor ADALBERTO CASTILLO CABEZAS puede iniciar un incidente de desacato contra el Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo – Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia para obtener el cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en el fallo del 2 de junio de 2010. En consecuencia, se revocará el fallo impugnado por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión, y en su lugar se negará por improcedente la presente acción. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la decisión impugnada por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, NIÉGASE por improcedente la acción

de tutela instaurada por el señor SIXTO JAIME CASTILLO CABEZAS, en calidad de Curador Provisorio del señor ADALBERTO CASTILLO CABEZAS.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO