CE-52001-23-31-000-2011-00611-01(1870-17)-2020

TRABAJADOR OFICIAL DEL ISSCambio de naturaleza a empleado público / PENSIÓN CONVENCIONAL / DERECHOS ADQUIRIDOS Aquellos servidores que pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos, como consecuencia de la escisión del ISS y la creación de las E.S.E., pueden beneficiarse de una convención colectiva de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004.En efecto, en la sentencia citada, la Corte concluyó que si bien a los ex trabajadores oficiales del ISS ya no se les permite celebrar futuras negociaciones colectivas por su condición de empleados públicos, los derechos laborales y prestacionales obtenidos por esos mecanismos de negociación deben ser reconocidos, por lo menos por el tiempo en que fueron pactados. (…) es necesario advertir que la parte demandante no tenía derechos adquiridos frente al régimen pensional comprendido en la convención colectiva de trabajo, dado que no cumplió los requisitos para ser acreedora de la prestación durante su vigencia, pues contaba con una expectativa de gozar de tal beneficio, sin que exista fundamento legal o constitucional que en su caso le conceda tal derecho. En consecuencia, la actora no es beneficiaria de la pensión de jubilación en los términos de la convención colectiva suscrita por el ISS con su sindicato de trabajadores para la vigencia 2001-2004, pues esta solo rigió hasta el 31 de octubre de 2004 y para esa fecha la demandante no había consolidado el derecho a la pensión, es decir que no se puede predicar que ella tuviera derechos adquiridos frente a dicha convención.

(…)Tampoco es válido solicitar el reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos del Decreto 1653 de 1977según el cual la cuantía de la prestación debe liquidarse con base en el «75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario», pues como ya se vió la parte actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, disposición que remite en cuanto al IBL el periodo establecido en su inciso 3 y a los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994.De igual manera, advierte la Sala que para que se aplique el régimen pensional consagrado en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, es necesario, además de acreditar el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que quien lo solicita haya adquirido la calidad de empleado público con la entrada en vigencia del Decreto 416 de 1997.En el presente caso, la actora no cumplió el segundo presupuesto descrito, dado que a la entrada en vigencia del Decreto 416 de 1997, ostentaba la calidad de trabajadora oficial, razón por la cual no se beneficiaria de lo previsto en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977

FUENTE FORMAL : DECRETO 160 DE 2014 / CONVENIO 151 DE LA OIT / 154

DE LA OIT / CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO – ARTÍCULO 416

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00611-01(1870-17)

Actor: GLORIA DEL CARMEN GALARZA MERA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Gloria del Carmen Galarza Mera formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) Resolución 1090 de 3 de mayo de 2010, proferida por el gerente nacional del Instituto de los Seguros Sociales, por medio de la cual denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; y ii) Resolución 0648 de 11 de abril de 2011, a través del cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho,

solicitó i) condenar a la entidad accionada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, a partir del 1º de marzo de 2008, cuando se produjo su retiro definitivo del servicio; ii) cancelar la prestación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de asignación básica, gastos de representación, prima técnica, de gestión y de localización, primas de servicios y de vacaciones, auxilios de alimentación y de transporte, valor de trabajo en dominicales y feriados; y iii) pagar las mesadas pensionales retroactivas a las que haya lugar y los intereses moratorios a los que hace referencia el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. De manera subsidiaria, solicitó reconocer la prestación con base en alguna de las siguientes opciones: En los términos del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, y en cuantía del 100% del promedio salarial devengado en el último año de servicios o según el artículo 101 ibidem. Conforme a lo establecido en el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977 y en cuantía del 75% de los salarios percibidos en el último año de servicios, a partir del 1º de marzo de 2008. Ordenar al ISS a que proceda a concurrir con el pago que la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación «le viene realizando por concepto de la pensión de jubilación que percibe a través de la Resolución 616 de 10 de marzo

de 2008, con la finalidad de completar el monto del 100% de lo devengado en el último año de servicios». 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte actora señaló los siguientes: i) La señora Gloria del Carmen Galarza Mera nació el 9 de septiembre de 1949 y prestó sus servicios en el Puesto de Salud de Villa Garzón, entre julio de 1978 y julio de 1979; en la Caja Nacional de Previsión Social, entre agosto de 1979 y agosto de 1980; en el Instituto de Seguros Sociales entre el 1.º de marzo de 1986 al 5 de marzo de 1988 y del 1.º de mayo de 1988 al 26 de junio de 2003; y en la E.S.E Antonio Nariño, del 26 de junio de 2003 al 29 de febrero de 2008. ii) Para los periodos que laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales ostentó la calidad de trabajadora oficial y a partir de su vinculación en la E.S.E Antonio Nariño se desempeñó como empleada pública bajo el ejercicio del empleo de médico especialista. iii) Siendo trabajadora oficial del ISS y afiliada al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social -SINTRASEGURIDAD SOCIALse hizo beneficiara de la convención colectiva de trabajo con vigencia 20012004. iv) En virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003 «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado» pasó a ser empleada pública de la E.S.E Antonio Nariño.

1. Por reunir los requisitos exigidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS, esto es, 50 años de edad y 20 de servicios, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación en cuantía del 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios. vi) A través de la Resolución 0616 de 10 de marzo de 2008, la E.S.E Antonio Nariño le reconoció la pensión en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios, en aplicación de lo previsto en la Ley 33 de 1985. La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución 0888 de 23 de abril de 2008. vii) El 8 de junio de 2010 elevó petición ante el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en lo dispuesto en el Decreto 1653 de 1977 y/o la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, disposiciones que le son más favorables para acceder a la prestación. viii) A través de la Resolución 1090 de 3 de mayo de 2010, el gerente nacional del ISS, denegó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 11, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 19 y 21 del Decreto 1653 de 1977; 98 y 101 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el ISS y SINTRASEGURIDAD

SOCIAL; y 467, 478 y 479 del Código Sustantivo de Trabajo.1 Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte actora expuso los siguientes argumentos:2 1 Folios 14 a 28 2 Folios 305 a 314. i) Los actos acusados desconocen el derecho a la pensión de jubilación que le asiste a la demandante, por haber acreditado los requisitos exigidos en la convención colectiva de trabajo suscrita entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS, según los cuales «el trabajador oficial que cumpla veinte años (20) de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en último año de servicios». La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que atendiendo al principio de favorabilidad y de la «condición más beneficiosa para el trabajador» debe reconocer la pensión convencional teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios. ii) De manera subsidiaria, solicitó el reconocimiento de la prestación en los términos de lo previsto en el Decreto 1653 de 1977, pues es claro que «al prestar sus servicios por más de 17 años al Instituto de Seguros Sociales y ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993», es procedente el reconocimiento de la pensión en los términos del mentado Decreto, esto es, en cuantía ya sea del 100% o del 75% del promedio de lo devengado en el último año

de servicios. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado del Instituto de los Seguros Sociales contestó la demanda y propuso como excepciones las de «falta de legitimación en la causa pasiva, inexistencia de la obligación, buena fe, innominada, caducidad y prescripción.»3 Consideró que en virtud de lo dispuesto en las sentencias de la Corte Constitucional C-314 y C-349 de 2004, los derechos adquiridos por los ex trabajadores del ISS «le son oponibles a su nuevo empleador por causa de la escisión con la E.S.E Antonio Nariño», de tal manera que le corresponde a tal entidad el reconocimiento de la pensión convencional solicitada por la demandante, en virtud de la inexequibilidad del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003. 3 Folios 109 a 113. Refirió que la parte actora para la fecha en que se desvinculó del ISS, no había cumplido con los requisitos para adquirir el reconocimiento de la pensión de vejez convencional y por lo tanto no mediaba derecho alguno respecto de la entidad, exigencias que deben ser reclamadas a la E.S.E Antonio Nariño. 1.3. La sentencia El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del 15 de febrero de 2017, denegó las súplicas de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:4 A pesar de que la parte actora es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le son aplicables las disposiciones especiales anteriores establecidas en los artículos 19 y 20 del Decreto 1653 de 1977, pues no acreditó haber laborado por 20 años continuos o

discontinuos al ISS, ni tampoco consideró viable «acumular tiempos de servicios prestados en otras entidades». Al efecto, precisó que el ISS le reconoció pensión de vejez a través de la Resolución 2788 de 2011, teniendo en cuenta el tiempo laborado en el Seguro Social y en la E.S.E. Antonio Nariño dado que se trataba de una pensión compartida, razón por la cual no es dable sumar nuevamente los mismos tiempos. No analizó el reconocimiento pensional a la luz de las disposiciones de orden convencional, señalando que ante el cambio de empleador que se presentó con la escisión establecida en el Decreto 1750 de 2003, era claro que le competía responder a la E.S.E Antonio Nariño, la cual no fue convocada en el proceso. 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: 5 Señaló que la parte actora ha gozado del reconocimiento pensional por cuenta de la E.S.E. Antonio Nariño bajo los parámetros de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pese a que es claro que por tratarse de una ex servidora del Instituto de los Seguros Sociales debe percibir la prestación con base en lo dispuesto en la 4 Folios 249 a 256 5 Folios 258 a 264 Convención Colectiva de trabajo suscrita con SINTRASEGURIDAD SOCIAL o en los términos de lo dispuesto en el Decreto 1673 de 1977, pues resultan más favorables en materia prestacional.

Advirtió que acreditó más de 20 años de servicio, dentro de los cuales 17 fueron exclusivos al servicio del Instituto de Seguros Sociales y los 5 restantes fueron prestados en la E.S.E Antonio Nariño, circunstancias que permiten acceder a los beneficios convencionales y legales para acceder a una «pension de jubilación patronal» que se traduce en la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y no como de manera errada le viene siendo reconocida, esto es, con los factores del Decreto 1158 de 1994. Señaló que la prestación solicitada es «completamente autónoma» de la pensión de vejez que tiene derecho y que no puede ser traída a colación, pues la que debe ser reconocida en esta instancia radica en la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES la cual está sustentada en cotizaciones independientes. 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. Parte demandante La señora Gloria del Carmen Galarza, por conducto de apoderado, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de lo previsto en el Decreto 1653 de 1977, pues es evidente que debe preservar las prevendas especiales aplicables a los empleados del ISS según el cual la liquidación debe incluir todos los factores que devengó en el último año de servicios.6 1.5.2. Parte demandada La parte demandada, en su escrito de alegatos de conclusión solicitó se confirme la sentencia proferida por a quo e insistió que la actora no logró ser beneficiaria de

la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, ni tampoco le son aplicables las previsiones del Decreto 1653 de 1977, pues esta última disposición fue derogada con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.7 6 Folios 274 a 275 7 Folios 278 a 280 1.6. Ministerio Público El agente del ministerio público guardó silencio.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si la señora Nancy Stella López Peña tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Convención Colectiva suscrita por el ISS con su sindicato de trabajadores para la vigencia 2001-2004 o de acuerdo a lo previsto en el Decreto 1653 de 1977. 2.2. Marco normativo El presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 65 de 1967, expidió el Decreto 3135 de 1968 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». Esta disposición en su artículo 5 señaló lo siguiente: Artículo 5.- Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de

trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. La anterior disposición fue reglamentada por el Decreto 1848 de 1969, en la que distinguió las categorías de los empleados públicos y trabajadores oficiales así: Artículo 2.- Empleados públicos. 1. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos. […] Artículo 3.- Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a. Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b. Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, “con excepción del personal directivo y de confianza que trabaje al servicio de dichas entidades". Es nulo lo que aparece subrayado. Sentencia del 16 de julio de 1971. t. LXXXI, del C. de E). Ver Ley 190 de 1995 Radicación 1072 de 1998 Sala de Consulta y Servicio Civil.» […] Y en su artículo 7 ibídem estableció: Regla general.1. Las normas de este Decreto y del Decreto 3135 de 1968,

que consagra prestaciones sociales, se aplicarán a los empleados públicos nacionales de la rama administrativa del poder público, mientras la ley no disponga otra cosa.2. Se aplicarán igualmente, con el carácter de garantías mínimas a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de los que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidos de conformidad con las disposiciones legales que regulan el derecho colectivo del trabajo. Ver: Artículo 15 Ley 91 de 1989 Ramo docente. Artículo 14 Decreto Nacional 3135 de 1968 Artículo 4 Decreto Nacional 1045 de 1978. Conforme a las normas transcritas, se tiene que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales. No obstante, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aun cuando varíe su condición y pasen a ostentar la calidad de empleados públicos. Sobre el particular, se tiene que el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, previó su aplicación a todas las personas empleadas por la administración pública «en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo», y en su artículo 7 precisó: Artículo 7: Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las

autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. […]». Por su parte, el Convenio 154 de la citada Organización, se refiere al fomento de la negociación colectiva, y se dirige a que sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho Convenio. Es del caso precisar que si bien el artículo 55 de la Constitución Política8 garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, dicha prerrogativa admite excepciones legales como la misma norma lo prevé. Una de las excepciones previstas en la ley para la negociación colectiva está establecida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en el sentido de que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones deben tramitarse en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga en tratándose de los servicios públicos esenciales. No obstante, el artículo 416 ibídem ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial con la entrada en vigencia de los mentados Convenios de la Organización Internacional del Trabajo - OIT 151 y 154, adoptados por la legislación nacional mediante las Leyes 411 de 19979 y 524 de 12 de agosto de 1999. En efecto, en sentencia C-1235 de 2005 la Corte Constitucional analizó la

viabilidad de hacer un estudio de constitucionalidad concordado con los instrumentos internacionales concluyendo respecto de la negociación colectiva frente a los empleados públicos que «surge con claridad, entonces, que se está ante un panorama legal distinto al que existía cuando la Corte, en el año de 1994, en la sentencia C-110 de 1994, examinó el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, por un lado, no habían sido incorporados por medio de la ley, los Convenios 151 y 154 de la OIT, tantas veces citados, y del otro, los cambios 8 Artículo 55. Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo (subraya y resaltado fuera de texto). 9 Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998. introducidos son sustanciales y acordes con la Constitución, por las razones expuestas en las sentencias que aprobaron dichos tratados». La Corte Constitucional advierte una nueva situación en vigencia de los citados convenios y considera que la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior, en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos, sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que pueden ser utilizadas por los empleados públicos. Por ello, deben buscarse mecanismos de concertación que permitan equilibrar la tensión existente entre el derecho de los empleados públicos de intervenir en las

decisiones que afectan su ejercicio laboral, con la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial, para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria. En su decisión la Corte instó al legislador a regular claramente los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva, dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado10. Con tal propósito, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 160 del 5 de febrero de 2014 reguló el procedimiento de negociación entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas y estableció en su artículo 5.° lo siguiente: Materias de negociación. Son materias de negociación:

1. Las condiciones de empleo, y 10 «(…) La Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la

etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa.»

Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los Convenios 151 y 154 de la OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente.»

2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

Parágrafo 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:

1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos;

2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del

Estado;

3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la

carrera administrativa general y sistemas específicos;

4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas;

5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

Parágrafo 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal

la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República. Como puede observarse, los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva; y si bien es cierto no se les puede vulnerar su derecho a buscar medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan no pueden quebrantar la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, sus condiciones laborales. En esas condiciones, se hace necesario analizar los efectos que la escisión del ISS causó en las prerrogativas de la convención colectiva vigentes hasta ese momento, para sus trabajadores, cuya vinculación se transformó de trabajadores oficiales a empleados públicos. 2.2.1. Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL Aquellos servidores que pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos, como consecuencia de la escisión del ISS y la creación de las E.S.E., pueden beneficiarse de una convención colectiva de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004. En efecto, en la sentencia citada, la Corte concluyó que si bien a los ex trabajadores oficiales del ISS ya no se les permite celebrar futuras negociaciones colectivas por su condición de empleados públicos, los derechos laborales y prestacionales obtenidos por esos mecanismos de negociación deben ser reconocidos, por lo menos por el tiempo en que fueron pactados. Con base en lo anterior, estimó que la definición de los derechos adquiridos contenida en el artículo 18 del Decreto Ley 1750 de 2003, resultaba contraria al

ordenamiento constitucional11, en tanto el decreto originalmente protegía únicamente los derechos que habían ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de los afectados, dejando por fuera los beneficios futuros pactados en la Convención Colectiva celebrada el 1 de noviembre de 2001. Estos fueron los razonamientos de la Corte, en relación con los derechos adquiridos de los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos: […]Finalmente, el aparte final del inciso estudiado señala que “se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, queriendo significar con ello que si la prestación no ha ingresado en el patrimonio, no será cobijada como derecho adquirido. Aunque en principio esta expresión podría considerarse respetuosa de los criterios jurisprudenciales esbozados en torno a los derechos adquiridos, esta Corporación considera que la misma resulta restrictiva de la protección constitucional que la Carta ofrece a las garantías laborales […]Para la Corte, la ambigüedad de la definición radica en que no existe una clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor. Así las cosas, el legislador considera como hipótesis distintas aquellas que para la doctrina son una misma, por lo que, no siendo posible determinar con exactitud cuándo el derecho de que se habla se