CE-52001-23-31-000-2011-00652-01(ACU)-2012

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Rechazo / ACCION DE CUMPLIMIENTORenuencia como requisito de procedibilidad de la acción La Ley 393 de 1997 exige al actor, como uno de los requisitos mínimos para que la acción de cumplimiento proceda, que aporte con la demanda la prueba de haber requerido directamente a la entidad demandada el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desconocido por ésta, previo al ejercicio de la acción. Este incumplimiento deberá haberse ratificado por la autoridad, ya sea de manera expresa mediante escrito comunicado dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la petición, o tácitamente por haber guardado silencio dentro de ese mismo término. En ese orden de ideas, la Sala reitera que el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento se satisface con el escrito de solicitud del interesado el cual debe estar acorde con las exigencias señaladas en párrafos anteriores y la respuesta de la autoridad, o el sólo escrito de solicitud, cuando la autoridad no contestó, que deben acompañarse con la demanda… A partir de las pruebas, la Sala concluye que la petición de 10 de diciembre de 2010 del municipio de Pasto, no cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales para constituir la renuencia de la autoridad pública en los términos del artículo 8° de la Ley 393 de 1997

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente (E): SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00652-01(ACU)

Demandante: MUNICIPIO DE PASTO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - SECRETARIA GENERAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Pasto contra el auto de 2 de diciembre de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual se rechazó la acción de cumplimiento de la referencia.

I. Antecedentes El municipio de Pasto, por medio de apoderado judicial, interpuso acción de cumplimiento contra el Ministerio de Protección Social - Secretaría General, para que dé cumplimiento al literal C numeral 1° del artículo 25 de la Resolución No. 3042 de 20071, modificada por la Resolución No. 991 de 20092, que dispone: “Artículo 25. Solicitud de Sustitución de Cuentas Maestras. Para la sustitución de las cuentas maestras receptoras de los recursos del Sistema General de Participaciones y demás recursos del sector salud,

se aplicarán las siguientes directrices: (…) c) <Literal modificado por el artículo 4 de la Resolución 991 de

2009. La sustitución de cuentas maestras sólo procederá por la configuración de las siguientes causales, las cuales son de

interpretación restringida:

1. Deficiencia comprobada de los servicios financieros prestados por la entidad financiera en la cual se tiene la cuenta (…)” En consecuencia, solicita se ordene al Ministerio que le autorice sustituir la cuenta maestra que contrató con el Banco de Occidente, por haberse configurado la causal descrita en la norma citada.

Con auto de 2 de diciembre de 2011 (fls. 129-133), el Tribunal Administrativo de Nariño rechazó la acción de cumplimiento, porque la accionante no probó la renuencia al cumplimiento por parte del Ministerio de la Protección Social. El apoderado del Municipio de Pasto interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en los siguientes términos: 1 “Por la cual se reglamenta la organización de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales, la operación y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud y se dictan otras disposiciones” (Proferida por el Ministerio de Protección Social) 2 “Por la cual se modifica la Resolución 3042 de 2007 modificada por la Resolución 4204 de 2008 y se dictan otras disposiciones” (Proferida por el Ministerio de Protección Social). Manifestó que con oficio de 10 de diciembre de 2010 sí solicitó al Ministerio de Protección Social el cumplimiento del artículo 25 de la Resolución No. 3042 de 2007 modificada por el artículo 4° de la Resolución No. 991 de 2009. Además, afirmó que las actuaciones administrativas, en este caso la renuencia, pueden iniciarse conforme a lo establecido en el artículo 4°3 del C.C.A. Finalmente, sostuvo que el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 “exige que se haya reclamado, el deber legal, pero en ningún momento dice que ese reclamo no pueda ser bajo el derecho de petición…”; y, que para el caso en concreto son aplicables los artículos 304 de la Ley 393 de 1997 y 1815 del C.C.A.

3 Artículo 4°. Clases. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse:

1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general.

2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular.

3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal.

4. Por las autoridades, oficiosamente.

4Artículo 30. Remisión. En los aspectos no contemplados en esta Ley se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las Acciones de Cumplimiento. 5Artículo 181. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo. Con auto de 13 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Nariño, concedió

el recurso de apelación ante el Consejo de Estado.

II. Consideraciones

1. Competencia Esta Sección tiene competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado el 2 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Nariño, porque así lo determinan los artículos 129 del C.C.A. (Mod. Dto. 597/88

Art. 2 y Ley 446/98 Art. 37)6, y 57 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, que adicionó el numeral 14 al artículo 132 del C.C.A., que establece que los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia de las acciones de cumplimiento interpuestas contra entidades públicas del nivel nacional; además, según el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011, la Sala Plena del Consejo de Estado dispuso que fuera la Sección Quinta, quien asumiera exclusivamente el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones.

2. Del caso en concreto A partir de los antecedentes la Sala entrará a determinar si, tal como lo decidió el Tribunal Administrativo de Nariño, la acción de cumplimiento debe rechazarse 6 Esta Sala ha considerado que contra el auto que rechaza de plano la demanda de cumplimiento es procedente el recurso de apelación en los siguientes términos: “Si bien el artículo 16 de la Ley 392 de 1997 previó que “...Las providencias que se dict[aran] en el trámite de la acción de cumplimiento, con excepción de la sentencia, carec[ían ] de recursos...”, el artículo 30 ibídem estableció que “...En los aspectos no contemplados por esta Ley se seguirá el Código Contencioso Administrativo en los que sea compatible con la

naturaleza de las acciones de cumplimiento...”. Así, a pesar que conforme el artículo 12 de la Ley de cumplimiento la demanda sólo pueda rechazarse en dos (2) eventos, a saber: (i) cuando el demandante no se allana a corregir las deficiencias que con ocasión del examen de la demanda informa el Juez de conocimiento y (ii) cuando no se allega prueba de la renuencia, en virtud de la remisión contenida en el artículo 30 se ha considerado la procedencia del rechazo por otras causales, como aquella aludida en el auto de 26 de junio de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección C. Entonces, de la misma manera que la demanda de cumplimiento puede rechazarse por razones diferentes a las aludidas en el artículo 12 antes citado, la providencia que así lo decide es susceptible de recursos, y para el caso resultan procedentes aquellos que en forma general establece el Código Contencioso Administrativo según la decisión que se adopte, en este caso el de apelación, como se lee en el número 1, del artículo 181 ibídem.” auto de 16 de febrero de 2006, esta Sala en el proceso de Radicación No. 11001-03-15-000-200500975-00 porque, el municipio de Pasto no probó la renuencia del Ministerio de la Protección Social o, si el citado requisito está acreditado con el oficio que el accionante envió el 10 de diciembre de 2010 a la entidad demandada. Para resolver el problema jurídico planteado se tiene en cuenta que la Ley 393 de 1997, en su artículo 8°, establece que: “La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de

la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y Actos Administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho.” (Negrillas de la Sala). De conformidad con esta norma, se impone al peticionario informar a la autoridad que la finalidad de la solicitud es constituirla en renuencia como requisito para demandar en acción de cumplimiento, pues en caso de que no se haga en tal sentido el servidor público asumirá que se trata de una petición ordinaria, respecto de la cual existen otros términos para responder y se generan otros efectos. Además, el artículo 12 de la misma normativa indica que: “Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la demanda el Juez de cumplimiento decidirá sobre su admisión o rechazo. Si la

solicitud careciere de alguno de los requisitos señalados en el artículo 10 se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de dos (2) días. Si no lo hiciere dentro de este término la demanda será rechazada. En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8o, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano. Si la solicitud fuere verbal, el Juez procederá a corregirla en el acto con la información adicional que le proporcione el solicitante.” (Negrillas de la Sala). Pues bien, la Ley 393 de 1997 exige al actor, como uno de los requisitos mínimos para que la acción de cumplimiento proceda7, que aporte con la demanda la prueba de haber requerido directamente a la entidad demandada el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desconocido por ésta, previo al ejercicio de la acción. Este incumplimiento deberá haberse ratificado por la autoridad, ya sea de manera expresa mediante escrito comunicado dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la petición, o tácitamente por haber guardado silencio dentro de ese mismo término. En ese orden de ideas, la Sala reitera que el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento se satisface con el escrito de solicitud del interesado el cual debe estar acorde con las exigencias señaladas en párrafos anteriores y la respuesta de la autoridad, o el sólo escrito de solicitud, cuando la autoridad no contestó8, que deben acompañarse con la demanda. 7 La jurisprudencia de esta Corporación, ha determinado que según la Ley 393 de 1997, “los requisitos

mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1º Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 3º Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.” (negrillas fuera del texto origina) Sentencia de 6 de mayo de 2004, Radicación número: 63001-23-31-000-2004-0073-01(ACU). 8 Además, en estos escritos deberán observarse los siguientes presupuestos: a) que coincidan claramente en el escrito de renuencia y en la demanda, las normas o actos administrativos calificados como incumplidos, En el caso en concreto; obran en el expediente los siguientes documentos: - Memorial de 10 de diciembre de 2010 (fls.18-26), a través del cual la Alcaldía

Municipal de Pasto solicitó al Ministerio de la Protección Social que conforme a lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Resolución 3042 de 2007 “…autori[ce] la sustitución de Cuentas Maestras del Municipio de Pasto y la Terminación de las Cuentas Maestras registradas con el Banco de Occidente S.A…” (fl. 26). Como sustento a esta solicitud, alegó la existencia de los supuestos de la causal denominada “Deficiencia comprobada de los servicios financieros prestados por la entidad financiera en la cual se tiene la cuenta”. - Oficio de 27 de mayo de 2011 (fls. 27 - 29 Anv.), con el cual el Ministerio de la Protección Social remitió copia del concepto jurídico emitido por la Oficina Jurídica de dicha entidad, donde luego de analizar la solicitud del municipio de Pasto, concluyó: “…no se puede condenar a la entidad financiera por cumplir con su deber, pues en este caso, se comporta como un actor más dentro del Sistema, que con su actuación está garantizando el buen uso de los recursos del régimen subsidiado, por lo menos, en lo que tiene que ver, con el cumplimiento de las disposiciones sobre el giro de recursos. De la misma manera, la causal invocada para solicitar la autorización de sustitución de banco, presume que la deficiencia en los servicios prestados por la entidad financiera, no se presente una sola vez, como argumenta el municipio en el caso en comento, sino que para que se constituya es preciso que se haya ocurrido un número plural de situaciones que configuren el defecto o la imperfección, por lo que esta Oficina reitera la improcedencia de la sustitución de la entidad

bancaria…” (fl. 27 anv.). b) que sea idéntico el contenido de lo pretendido ante la administración, a lo planteado ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de cumplimiento, c) que quien suscribe la petición de renuencia sea el actor del proceso, d) que la entidad a la cual va dirigida la petición previa sea la misma que se demanda en la acción de cumplimiento y, e) que la autoridad a quien va dirigido el escrito se haya ratificado en el incumplimiento del deber legal o administrativo reclamado o haya guardado silencio frente a la solicitud.” Véanse, entre muchas otras providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta. Exp. ACU-0653, sentencia del 16 de diciembre de 2004. A partir de las pruebas, la Sala concluye que la petición de 10 de diciembre de 2010 del municipio de Pasto, no cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales9 para constituir la renuencia de la autoridad pública en los términos del artículo 8° de la Ley 393 de 1997. Conforme a lo anterior, se confirmará el auto dictado el 2 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que rechazó la demanda, ya que el actor no cumplió con el requisito de procedibilidad y esa es la consecuencia jurídica establecida en el artículo 12 de la Ley que desarrolla las acciones de cumplimiento. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE: PRIMERO: Confirmar el auto de 2 de diciembre de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO 9 Ver providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 3 de mayo de 2002, M.P. Darío Quiñones, Radicado No. 2001-2122-01.