CE-52001-23-31-000-2012-00055-01(57766)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / BIEN JURÍDICO TUTELADO / DERECHO A LA LIBERTAD / AUSENCIA DE DETENCIÓN ILEGAL / REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / EFICACIA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / VINCULACIÓN AL

PROCESO PENAL / RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL

PROCESO PENAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO /

DETENCIÓN PREVENTIVA / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO Cabe recordar que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan, como ocurrió en este asunto, dado que la autoridad judicial encontró pruebas que, en su opinión, resultaban suficientes para vincular al demandante a un proceso penal, resolver su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, privarlo de la libertad y condenarlo en primera instancia. En virtud de lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia, por ausencia de falla del servicio de las entidades demandadas en los hechos objeto de debate.

REVOCATORIA DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / DECISIÓN DE

PRIMERA INSTANCIA / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN /

GARANTÍAS DEL PROCESADO / CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN

DE LA PUNIBILIDAD DE LA CONDUCTA / REQUISITOS DEL ERROR

JURISDICCIONAL / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / EXISTENCIA DEL INDICIO Si bien la sentencia condenatoria de primera instancia fue revocada por el superior jerárquico, lo cierto es que esa circunstancia, por sí sola, no basta para que se entienda configurado un daño antijurídico, toda vez que las sentencias penales de primera y segunda instancia se profirieron de conformidad con la Constitución, la ley y con el respeto de las garantías del derecho penal, de manera tal que la diversidad de criterio entre una y otra instancia respecto de la responsabilidad del procesado no comporta por sí mismo un error jurisdiccional, puesto que, es la expresión del principio constitucional de la autonomía judicial, de lo cual debía inferirse que no se configuró daño antijurídico alguno en perjuicio de los demandantes, dado que según se observa en dichas providencias existían indicios de responsabilidad en contra del sindicado.

CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES /

REQUISITOS DE LA REPARACIÓN DE PERJUICIOS / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA

LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ATRIBUCIONES DEL JUEZ La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad […] del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos […]. De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar […] si existe o no mérito para proferir decisión en tal sentido. Por último, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que […], ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, es el juez el que, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia

de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN / ACTOS DE COMUNICACIÓN PROCESAL

/ INDIVIDUALIZACIÓN DEL IMPUTADO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE

CONTROL DE GARANTÍAS / IMPUTACIÓN FÁCTICA / ELEMENTO

MATERIAL PROBATORIO / INTERPRETACIÓN RAZONABLE / AUTOR DE

LA CONDUCTA PUNIBLE / COMPETENCIA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / SOLICITUD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO El artículo 286 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) […] define la formulación de la imputación como “el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”. Según el artículo 287 ibídem, “El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, […] el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda”.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 286 / LEY 906 DE 2004 –

ARTÍCULO 287

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS / PENA PRIVATIVA

DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO

CARCELARIO / JUEZ PENAL ESPECIALIZADO / INVESTIGACIÓN DE

OFICIO

[D]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, aplicable al sub examine, el acceso carnal abusivo con menor de catorce años tiene prevista una pena privativa de la libertad que va entre 5 y 12 años de prisión, en tanto que, según el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la detención preventiva en establecimiento carcelario procederá, entre otros eventos, i) en los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados y ii) en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años, como ocurre con el delito que la Fiscalía imputó al [demandante].

FUENTE FORMAL: LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 208 / LEY 906 DE 2004 –

ARTÍCULO 313

FUNCIONES DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / LÍMITES DEL

DERECHO A LA LIBERTAD / ELEMENTOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

/ ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / INTERPRETACIÓN RAZONABLE /

AUTOR DE LA CONDUCTA PUNIBLE / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN

DE LA LIBERTAD / OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA JUDICIAL A juicio de la Sala, las decisiones y medidas dispuestas por el juez de control de

garantías, que afectaron el derecho fundamental a la libertad del [demandante], resultaron ajustadas al ordenamiento legal, en tanto el material probatorio revelado permitía inferir razonablemente la posible autoría o participación del [procesado] en la conducta punible que se investigaba, a lo cual se suma que tales medidas resultaban necesarias para evitar que el sindicado obstruyera la labor de la justicia y garantizar su comparecencia al proceso y el cumplimiento de la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-31-000-2012-00055-01(57766)

Actor: EDUARDO ANTONIO ORTIZ CARLOSAMA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No se probó la falla en el servicio.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de 27 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe literal, incluso, con posibles errores): “PRIMERO. Declarar extracontractualmente responsable a la Nación –

Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, de la privación injusta de la libertad del señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama. “SEGUNDO. Condenar a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, a pagar, cada una con cargo a su presupuesto, el cincuenta por ciento de la siguiente condena: “a) Por concepto de perjuicios morales: “ Demandante Calidad y/o Identificación Indemnización parentesco Eduardo Víctima c.c. Nº 100 s.m.m.l.v. Antonio Ortíz directa 18.185.508 Carlosama Angie Tatiana Hija 100 s.m.m.l.v Ortiz Mora Rosalba Madre c.c. Nº 100 s.m.m.l.v. Carlosama 39.840.472 Olmer Servio Hermano c.c. Nº 50 s.m.m.l.v Ortiz 97.472.322 Calderón Gladys Aylen Hermana c.c. Nº 50 s.m.m.l.v. Ortiz 27.472.798 Calderón Segundo Hermano c.c. Nº 50 s.m.m.l.v. Javier 15.572280 Benavides Carlosama “b) Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante: “A favor de Eduardo Antonio Ortiz Carlosama, la suma de diecisiete millones ciento cincuenta y nueve mil ciento treinta y cuatro pesos ($17.159.134). “TERCERO. Negar las demás pretensiones de la demanda1.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 14 de enero de 2008, el señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama fue privado de la libertad por disposición del Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de

control de garantías, en el marco de una investigación penal adelantada en su contra por el delito de acceso carnal violento con menor de 14 años, en la que se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra; no obstante, el 27 de agosto de 2009, en sede de segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto lo absolvió en aplicación del principio de in 1 Folios 716 a 724 del cuaderno principal. dubio pro reo. Como consecuencia, la víctima considera que se le produjo un daño antijurídico susceptible de reparación.

II. A N T E C E D E N T E S 2.1. La demanda El 10 de febrero de 20122, el señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama (quien actúa en nombre propio y en representación de su hija Angie Tatiana Ortiz

Mora), Rosalba Carlosama Canchala (madre del afectado), Olmer Servio Ortiz Calderón, Segundo Javier Benavides Carlosama y Gladys Aylen Ortiz Carlosama (hermanos del afectado), por medio de apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios a ellos irrogados, por la privación de la libertad a la que fue sometido el primero de los mencionados, entre el 14 de enero de 2008 (momento de la captura) y el 27 de agosto de 2009 (cuando se le concedió libertad). Según la demanda, el señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama fue vinculado a un proceso penal y privado de su libertad, al ser considerado responsable del

delito de acceso carnal violento con menor de 14 años; no obstante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala de Decisión Penal lo absolvió en aplicación del principio de in dubio pro reo. Como consecuencia de lo anterior, los demandantes solicitaron que se condenara a las demandadas a pagarles, por concepto de perjuicios morales, 2 Folio 17 del cuaderno 1. 3 Folios 488 al 493 del cuaderno 3. 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los siguientes demandantes: Eduardo Antonio Ortiz Carlosama (víctima directa), Angie Tatiana Ortiz Mora (hija de la víctima directa) y Rosalba Carlosama Canchala (madre de la víctima directa) y 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los demás demandantes, por concepto de daño a la vida de relación pidieron 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los siguientes demandantes: Eduardo Antonio Ortiz Carlosama (víctima directa), Angie Tatiana Ortiz Mora (hija de la víctima directa) y Rosalba Carlosama Canchala (madre de la víctima directa) y 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los demás demandantes. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente pidieron $17’940.000 para la víctima directa y $6’800.000 para la señora Rosalba Carlosama Canchala (madre de la víctima directa), en la modalidad de lucro cesante pidieron $27’640.000 para la víctima directa4. 2.2. Trámite en primera instancia El 17 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la

demanda5 y ordenó notificar al Ministerio Público y a las partes6. 2.3. La contestación de la demanda 2.3.1 La Rama Judicial se opuso a las pretensiones y señaló que la privación de la libertad del señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama estuvo soportada en las normas sustantivas y procesales vigentes en el momento de los hechos. 4 Folios 13 a 17 del cuaderno 1. 5 Folios 495 a 497 del cuaderno 3. 6 Las notificaciones obran en los folios 497 (reverso), 501 y 503 del cuaderno 3. Agregó que las actuaciones en ambas instancias se enmarcaron en la Constitución Política y en la ley y se le dio prevalencia al derecho fundamental del debido proceso, pues la decisión de absolver al señor Ortiz Carlosama se tomó por existir duda en la comisión de los delitos que se le endilgaban, la cual se resolvió a favor del demandante. Sostuvo que el presente asunto debe estudiarse bajo el régimen de responsabilidad subjetivo, en el que le corresponde a la parte actora demostrar que en las actuaciones y decisiones de la Rama Judicial se presentó una falla en la prestación del servicio que, a su vez, provocó el daño alegado en la demanda7. 2.3.2 La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, en consideración a que sus actuaciones se ajustaron a derecho, puesto que la solicitud de la medida de aseguramiento cumplió a cabalidad cada uno de los requisitos exigidos en la ley y agregó que le correspondía a la parte actora demostrar que la medida fue injusta e injustificada, lo cual en el presente

caso no ocurrió. Expresó que, en el sistema penal acusatorio, al juez de control de garantías le corresponde estudiar la solicitud de la medida de aseguramiento, analizar las pruebas presentadas por la Fiscalía y si, lo considera pertinente, decretarla, de modo que el organismo investigador no tiene la obligación de responder por los perjuicios reclamados por la parte actora. Por lo anterior propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva8. 2.4. Etapa probatoria 7 Folios 527 a 540 del cuaderno 3. 8 Folios 504 a 513 del cuaderno 3. El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de providencia del 21 de agosto de 20129, decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 15 de octubre de 201310, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 2.5. Alegatos de conclusión 2.5.1. La parte demandante señaló que el presente asunto se debía decidir bajo el régimen de responsabilidad objetivo, dado que el señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama fue absuelto por cuanto no se pudo desvirtuar su presunción de inocencia, de modo que las demandadas debían indemnizar los perjuicios materiales y morales causados a la víctima directa del daño y a su núcleo familiar por la afectación a su buen nombre, la angustia y el desconsuelo que sufrieron sus seres queridos durante el tiempo que estuvo lejos de su hogar11. 2.5.2. La Rama Judicial reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda e insistió en que, en el caso bajo estudio, no se logró demostrar su

responsabilidad patrimonial por el hecho dañoso expuesto en la demanda, pues no se evidenció que alguna actuación de sus funcionarios constituyera una falla 9 Folios 592 y 593 del cuaderno 3. 10 Folio 658 del cuaderno 4. 11 Folios 660 y 669 del cuaderno 4. en la prestación del servicio, de la cual se derive la privación de la libertad del señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama12. 2.5.3. El Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que las demandadas actuaron con base en el material probatorio que obraba en el proceso, entre los cuales estaban los testimonios de la tía, la hermana mayor y la víctima directa del delito que se investigaba. Además, resaltó que al demandante se le respetaron sus derechos al debido proceso, de defensa y tuvo la garantía de interponer los recursos de ley, tanto así que en segunda instancia fue absuelto por existir una duda razonable respecto de su responsabilidad en la comisión del delito imputado13. 2.5.4. La Fiscalía General de la Nación guardó silencio14. 2.6. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 27 de mayo 201615 el Tribunal Administrativo de Nariño declaró patrimonialmente responsables a la Nación -Rama Judicialy a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Eduardo 12 Folios 670 a 672 del cuaderno 4. 13 Folios 674 a 684 del cuaderno 4. 14 Folio 685 del cuaderno 4 Antonio Ortiz Carlosama y, como consecuencia, las condenó en los términos

indicados al inicio de esta providencia. Como fundamento de su decisión, el a quo señaló que, como la sentencia absolutoria se fundamentó en la existencia de una duda razonable respecto de la responsabilidad del señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama en la comisión del delito de acceso carnal con menor de 14 años, se debía aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, según el cual no es necesario analizar la conducta de los servidores que originaron la imposición de la medida de aseguramiento16. 2.7. Recursos de apelación 2.7.1. Dentro del término legal, la Nación – Rama Judicial interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior17, en el cual señaló que la privación de la libertad del señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama fue ordenada y decretada con base en el material probatorio recaudado por la Fiscalía General de la Nación. Manifestó que, si bien el proceso penal terminó con sentencia absolutoria a favor del demandante, ello no implica que la privación de su libertad haya sido injusta y resaltó que los perjuicios alegados en la demanda tuvieron origen en la conducta del señor Ortiz Carlosama y la denuncia presentada por la tía de la víctima del acceso carnal y el testimonio de la menor. 15 Folios 282 al 303, cuaderno del Consejo de Estado. 16 Folios 716 a 724 del cuaderno principal. 17 Folios 740 a 742 del cuaderno principal. Finalmente, señaló que no incurrió en falla alguna del servicio, pues sus actuaciones y decisiones estuvieron ajustada a las formalidades propias del debido proceso y a las ritualidades previstas en el estatuto procesal penal.

2.7.2. Dentro del término legal, la Nación – Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior18, en el cual afirmó que la medida de aseguramiento de detención preventiva fue solicitada según los requisitos constitucionales y legales vigentes para la época de los hechos –Ley 906 de 2004cuyo objeto era equiparar la cargas y sentar un equilibrio entre los derechos de la sociedad que se ven afectados por la comisión de un delito y los derechos del sujeto al cual se le endilga la infracción. Por otra parte, solicitó excluir el 25% de prestaciones sociales de los perjuicios tasados por concepto de lucro cesante, dado que no se demostró que el actor tuviera un vínculo o relación laboral formal que le permitiera devengar prestaciones sociales. 2.8. Audiencia de conciliación El 2 de agosto de 2016 se surtió la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, sin que las partes llegaran a un acuerdo; como consecuencia se declaró fallida y se concedieron los recursos de apelación interpuestos por la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación ante el Consejo de Estado en el efecto suspensivo19. 2.9. Trámite de segunda instancia 2.9.1 Los recursos de apelación interpuestos por la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación fueron admitidos por esta Corporación mediante 18 Folios 737 a 739 del cuaderno principal. 19 Folios 749 a 750 del cuaderno principal. auto del 22 de febrero de 201720 y, en providencia del 3 de mayo siguiente21, se

corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 2.9.2. La Rama Judicial enfatizó en que la decisión de absolver al señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama se dio por duda y no porque se hubiera demostrado que no cometido el delito, que su conducta no constituyera delito o porque el hecho no hubiera existido, por tal motivo, consideró que el presente asunto debe estudiarse bajo el régimen de responsabilidad subjetivo, en el cual es necesario que se demuestre la existencia de una falla en la prestación del servicio por parte de las demandadas22. 2.9.3. La Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio23. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 20 Folio 766 del cuaderno principal. 21 Folio 768 del cuaderno principal. 22 Folios 770 al 773 del cuaderno principal. 23 Folio 782 del cuaderno principal.

No existiendo nuevas razones o motivos que conduzcan a la Sala a volver sobre la definición de su competencia así como la oportunidad en el ejercicio de la acción, en tanto que lo primero fue materia de determinación en las providencias respectivas y sobre lo segundo no se encuentran razones para que sea declarado de oficio, como tampoco es materia de debate por los sujetos procesales y el agente del Ministerio Público, y no observándose causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver los

recursos de apelación interpuestos por las demandadas en contra de la providencia de 27 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Bajo el ámbito restricto de los recursos interpuestos, el aspecto central que será materia de análisis y determinación, se circunscribe a verificar si a cargo de las demandadas está responder por los daños irrogados a los demandantes bajo el régimen de responsabilidad objetiva o si procede el estudio de un régimen jurídico de imputación de responsabilidad diverso, tal como se alega por los recurrentes al invocar una conducta legítima. En caso de que así se concluya, se verificará si a la luz del régimen respectivo, la pasiva está llamada a responder por el daño antijurídico alegado. 3.1. Hechos probados En el presente asunto, se acreditó que el señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama fue capturado y vinculado a un proceso penal por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actuación de la que se encuentra probado lo siguiente: 3.1.1. El 24 de noviembre de 2007, el señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama fue denunciado ante la Fiscalía por la señora María Marciana España Robles por el delito de acceso carnal abusivo contra su sobrina menor de edad e indicó que los hechos ocurrieron cuando se encontraba de visita en la casa de la menor y que como consecuencia del abuso aquélla quedó embarazada24. 24 Folios 19 a 22 del cuaderno 1. 3.1.2. El 27 de noviembre de 2007, mediante dictamen médico se estableció que

la menor de edad, presunta víctima del acceso carnal abusivo, se encontraba en estado de embarazo de 11.4 semanas aproximadamente25. 3.1.3. El 7 de diciembre de 2007, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realizó valoración sicológica a la menor, en la cual manifestó que fue abusada sexualmente por el señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama, quien en varias ocasiones intentó tocarla y por tal motivo su mamá lo había amenazado26. 3.1.4. El 4 de enero de 2008, el Juzgado Promiscuo Municipal ordenó la captura del señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama27. 3.1.5. El 10 de enero de 2008, la Fiscalía ordenó exhumar el feto que fue extraído de la menor con el fin de tomarle una prueba de ADN y cotejarlo con el del supuesto agresor; sin embargo, cuando procedieron a exhumarlo se percataron que el cadáver había sido removido del ataúd y, según una mujer cuya vivienda se ubica frente al cementerio, el cadáver fue tomado por dos jóvenes durante la noche anterior28. 25 Folio 26 del cuaderno 1. 26 Folios 32 a 39 del cuaderno 1. 27 Folios 42 a 44 del cuaderno 1. 28 Folios 58, 59 y 61 del cuaderno 1. 3.1.6. El 14 de enero de 2008, fue capturado el señor Ortiz Carlosama por miembros de la policía judicial29. 3.1.7. El 15 de enero de 2008, el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías legalizó la captura, formuló la imputación e impuso la

medida de aseguramiento30. 3.1.8. El 15 de enero de 2008, por orden de la Fiscalía 49 Seccional, le fue practicada una entrevista a la hermana de la víctima directa, quien, por su discapacidad auditiva y de lenguaje, se presentó en compañía de Fanny Del Carmen España (madre de ambas) para que le sirviera de intérprete, en la cual manifestó que el señor Ortiz Carlosama en una ocasión intentó abusar de ella, pero no lo logró porque pudo escapar31. 3.1.9. El 12 de marzo de 2008, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy Putumayo realizó la audiencia de acusación32. 3.1.10. El 3 de junio de 2008, el Juzgado Promiscuo del Circuito Sibundoy Putumayo realizó la audiencia preparatoria, en la cual, tanto la Fiscalía como la 29 Folios 49 a 51 del cuaderno 1. 30 Folio 134 del cuaderno 1. 31 Folios 77 y 78 del cuaderno 1. 32 Folios 152 a 155 del cuaderno 1. defensa, enunciaron la totalidad de las pruebas que iban a hacer valer en el juicio oral33. 3.1.11. En audiencia pública de 12 de marzo de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy Putumayo profirió sentencia condenatoria en contra del señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama. En los siguientes términos (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “La versión rendida por la menor agredida se corrobora con la declaración de

su tía MARIA MARCIANA ESPAÑA ROBLES, quien fue enfática en reiterar que ella fue quien llevó a la menor al médico, momento en el cual se entera que estaba en embarazo. Que conocida esa situación interrogó a la menor en procura de conocer quién era el padre de la criatura y cómo había sucedido, momento en el cual la menor llora y le confiesa que fue el señor Eduardo Antonio, y que había sido un día viernes, en el mes de las elecciones, que llegó a la casa y la accedió carnalmente, quedando en estado de gravidez, además le informó que el agresor la amenazó de muerte si ella contaba lo sucedido a la mamá, y que por eso no había contado a nadie. Afirmó también que el acusado era una persona de confianza, que tenía ingreso libre a su casa, porque era familiar del esposo de la señora FANNY DEL CARMEN ESPAÑA ROBLES, madre de la menor. “De este testimonio se puede deducir razonablemente que el acusado era una persona conocida, aceptada en la familia de SANDRA PATRICIA, que asistía al hogar de la niña con frecuencia pues de su testimonio se conoce que existían confianza y libre acceso a la residencia; estos hechos fueron corroborados por el acusado quien expontáneamente aceptó que visitaba al a madre y al padrastro de la menor, de ahí que existe certeza sobre la cercanía y confianza que la menor tenía con el acusado… “Finalmente, de los elementos probatorios en especial la prueba de cargo y la prueba pericial, se conoce con amplitud, que el señor EDUARDO ANTONIO

ORTIZ CARLOSAMA a pesar de conocer que su actuar estaba prohibido por la ley penal, quiso y realizó los actos sexuales contra la niña, actuar que corresponde a la modalidad de dolo, definido como la dirección de la voluntad de manera consciente. “En conclusión, el actuar típico y antijurídico de EDUARDO ANTONIO ORTIZ CARLOSAMA se encuentra demostrado por los elementos objetivos y subjetivos que hacen parte del núcleo esencial de los tipos de acceso carnal 33 Folios 172 y 173 del cuaderno 1. abusivo con menor de 14 años y por último se ha demostrado su responsabilidad de acuerdo con el anterior análisis probatorio”34. En dicha audiencia la defensa del señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama interpuso recurso de apelación. 3.1.12. El 27 de agosto de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala de Decisión Penalrevocó la sentencia apelada y, en su lugar, absolvió al señor Eduardo Antonio Ortiz Carlosama del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por existir duda razonable sobre su responsabilidad y ordenó su libertad inmediata. En los siguientes términos (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “…por otra parte debe destacarse del relato de la menor, y del de su tía María Marciana España Robles, que aquella quedó en embarazo como consecuencia del encuentro sexual. Aspecto que como se verá tiende a afectar el preciso señalamiento efectuado por la víctima y la testigo referida. “En este sentido, existe plena acreditación pericial sobre tal consecuencia, tanto así que el día 10 de diciembre de 2007 se practicó en la menor un

legrado para extraer el feto que se desarrollaba en su vientre. “Pues bien, llama la atención de esta colegiatura que, según lo declarado por el ginecólogo, Bolívar Sotelo Velásquez, el día 26 de noviembre de la referida anualidad se tomó a la menor una ecografía obstétrica que arrojó como resultado: ‘embarazo de 11.4 semanas’. “Adicionalmente, para la fecha en que se practicó el legrado (10 de diciembre de 2007) se anotó que el feto contaba con 13.4 se