CE-52001-23-31-000-2012-00113-01(20224)-2013

CONCILIACION PREJUDICIAL EN ASUNTOS NO CONCILIABLESSuspensión del término de caducidad o prescripción. Reiteración jurisprudencial. En asuntos no conciliables, como los tributarios, la solicitud de conciliación suspende el término de caducidad o de prescripción solo mientras el Ministerio Público expide la constancia de que trata el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 640 de 2001, de que el asunto no es conciliable / SOLICITUD DE CONCILIACION PREJUDICIAL EN ASUNTOS NO CONCILIABLES - Constancia de que el asunto no es conciliable. Término para expedirla y efectos de la expedición extemporánea. Se debe expedir dentro de los 10 días calendario siguientes a la solicitud, de lo contrario, no se puede atribuir a los interesados el vencimiento del término de caducidad dentro del trámite conciliatorio, cuando ocurre por desatención del Ministerio Público a la normativa pertinente Para la Sala, es claro que de la lectura integral de los artículos 2º [3] y 21 de la Ley 640 de 2001 se entiende que el legislador contempló la posibilidad de que el término de caducidad o de prescripción se suspenda cuando se presenta una solicitud de conciliación extrajudicial frente a un asunto no conciliable. Por su parte el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009 en concordancia con el 21 de la Ley 640 de 2001, reiteró los casos en los que se suspende el término de prescripción o de caducidad, y el literal b) hace alusión a las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001. El artículo 3 del Decreto 1716 de 2009 señala: “Artículo

3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: (…) b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente” (…) De las anteriores normas se infiere que el término de caducidad de la acción se suspende en aquellos conflictos no susceptibles de conciliación, como los tributarios, y que corresponde a los procuradores ante quienes se presente una solicitud de conciliación en un caso tributario expedir constancia de que no es un tema conciliable, dentro de los 10 días calendario siguientes. Es deber del Ministerio Público expedir la correspondiente constancia de que el asunto sometido a su conocimiento no es susceptible de conciliación. […] La Sala advierte que previo a la presentación de la demanda, el 26 de enero de 2012, el actor solicitó ante la Procuraduría 36 Administrativa de Pasto la celebración de audiencia de conciliación. La Procuraduría, sin advertir que el asunto no era conciliable, citó a las partes para la celebración de la audiencia de

conciliación, que se llevó a cabo el 21 de febrero de 2012. No hubo acuerdo conciliatorio y la Procuraduría expidió la constancia de que el asunto no era susceptible de conciliación el 23 de marzo de 2012. La parte actora presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 27 de marzo de 2012. Conforme con las pruebas que aparecen en el expediente, la Sala advierte que la Procuraduría 36 Administrativa de Pasto no cumplió la obligación impuesta en el parágrafo 2º del artículo 6º del Decreto 1716 de 2009. En cambio, ante la solicitud de conciliación prejudicial impetrada por el señor Bernardo Girley Ruiz, la Procuraduría citó a las partes a la audiencia de conciliación, la que se celebró el 21 de febrero de 2013. En el trámite de la audiencia, ante la manifestación de la DIAN sobre la imposibilidad de conciliar por tratarse de un asunto tributario, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 70 de la Ley 446 de 1998, reglamentada por el Decreto 1716 de 2009, el agente del Ministerio Público concluyó que no existía ánimo conciliatorio y sólo hasta el día 23 de marzo de 2013 expidió la constancia. Concluye la Sala que, en este caso, a pesar de que la conciliación prejudicial no es requisito para la procedibilidad de la acción, la solicitud de conciliación presentada por el señor Bernardo Girley Ruiz suspende el término de caducidad de la acción. El agente del Ministerio Público indujo en error

al actor al tramitar la solicitud. De hecho, si la Procuraduría hubiere advertido que el asunto no era conciliable y expedido la certificación de que trata el parágrafo 2º del artículo 6º del Decreto 1716 de 2009, sin duda, el actor habría presentado la demanda en término. Ahora, de la revisión del expediente, la Sala advierte: La audiencia se llevó a cabo el 21 de febrero de 2012 y el 23 de marzo la Procuraduría expidió la constancia, fecha desde la que comenzó a contarse nuevamente el término de caducidad. Finalmente, la demanda fue presentada el 27 de marzo de 2012 fecha en que vencía el plazo para la presentación de la demanda y, por tanto no había operado el fenómeno de la caducidad. Así las cosas, la Sala revocará el auto apelado y, en su lugar, dispondrá la admisión de la demanda, previo al estudio de los demás requisitos de procedibilidad de la acción presentada por el señor Bernardo Girley Ruiz.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 2 NUMERAL 3 / LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 21 / DECRETO 1716 DE 2009 - ARTICULO 3 LITERAL B / DECRETO 1716 DE 2009 - ARTICULO 6 PARAGRAFO 2

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del caso es la siguiente: El Tribunal Administrativo de Nariño rechazó de plano la demanda que Bernardo Girley Ruiz instauró contra los actos administrativos en los que la DIAN lo sancionó por no enviar información en medios magnéticos. Ello, porque consideró que la acción

estaba caducada, en razón de que la solicitud de conciliación prejudicial que el actor formuló y que se declaró fallida no suspendió el término de caducidad de la acción, dado que el art. 2 del Decreto 1716 de 2009 prevé que los asuntos tributarios no son conciliables. La Sala revocó dicha decisión y, en su lugar, ordenó al tribunal que proveyera sobre la admisión de la demanda, previo estudio de los demás requisitos de procedibilidad de la acción, para lo cual precisó que si bien la sanción por no enviar información es de naturaleza tributaria y, por ende, no conciliable, de modo que para atacar judicialmente ese tipo de actos no se debe agotar el requisito previo de la conciliación, lo cierto es que cuando se solicita ese trámite frente a materias no conciliables, el legislador contempló la posibilidad de que el término de caducidad o de prescripción se suspenda mientras el Ministerio Público expide la constancia de que trata el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 640 de 2001, en el sentido de que el asunto no es susceptible de conciliación. No obstante, señaló que corresponde a esa entidad expedir tal constancia dentro de la oportunidad legal (10 días) pues, de lo contrario, mal se le puede atribuir a los interesados el vencimiento del término de caducidad, ocurrido dentro del trámite conciliatorio, cuando el mismo se produjo por la desatención de la Procuraduría a la normativa pertinente, como ocurrió en este caso. Agregó que en los asuntos en los que no haya duda acerca de su carácter tributario no es admisible que se intente la conciliación prejudicial.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la suspensión del término de caducidad en asuntos frente a los cuales exista duda acerca de su naturaleza tributaria se reitera el auto de unificación del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 5 de septiembre de 2013. Rad. 19001-23-31-000-2011-00514-01(19643), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Sobre la suspensión de término de caducidad cuando se solicita la conciliación prejudicial frente a asuntos que no son conciliables se cita el auto del Consejo de Estado, Sección Primera de 4 de octubre de 2012,

Rad. 05001-23-31-000-2011-01246-01, M.P. María Elizabeth García González.

CONCILIACION PREJUDICIAL EN ASUNTOS TRIBUTARIOS - Improcedencia.

No es requisito de procedibilidad, por lo que para discutir estos asuntos se debe acudir directamente a la jurisdicción sin agotar previamente ese trámite / CONCILIACION PREJUDICIAL - Es requisito de procedibilidad para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, siempre que el asunto sea conciliable Según el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, cuando se pretenda demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo asuntos que son conciliables, es necesario cumplir con la solicitud de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. El referido artículo fue reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009 que, en el artículo 2°,

indica los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo así: “Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativo. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario (…). Es clara la norma al indicar que los casos en los que se discutan temas de naturaleza tributaria no son susceptibles de conciliación. Esta disposición está de acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, subrogado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que se incorporó en el artículo 56 del decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos). En consecuencia, cuando se pretendan discutir asuntos tributarios debe acudirse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sin agotar previamente la conciliación, pues se insiste en que no es un requisito de procedibilidad en estos casos.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 13 / DECRETO 1716 DE

2009 - ARTICULO 2 / LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 59 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 70 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 56

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la conciliación prejudicial en asuntos tributarios se citan los autos del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 26 de noviembre de 2009, Rad. 05001-23-31-000-2009-00235-01(17800), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 2 de septiembre de 2010, Rad. 13001-23-31000-2009-00270-01(18217), M.P. William Giraldo Giraldo.

SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES PROPIAS DE LOS MECANISMOS DE RECAUDO Y CONTROL DE LOS TRIBUTOS INTERNOS Y EXTERNOS - En Acta 111 de 12 de junio de 2009, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la DIAN sugirió que no son susceptibles de conciliación, dada su naturaleza tributaria / SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION EN MEDIOS MAGNETICOS - Es de carácter tributario, por lo tanto no es conciliable Para el caso de las sanciones, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la DIAN, en Acta 111 de 12 de junio de 2009, recomendó los temas tributarios que consideró no eran susceptibles de conciliación, en virtud de la exclusión que hace el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, concretamente de los conflictos tributarios.

En este acto se concluyó: “(…) Con base en lo anterior se concluye que los asuntos de carácter tributario comprenden tanto los tributos internos como externos (asuntos aduaneros); así como el incumplimiento a los mecanismos para su adecuado recaudo y control (sanciones). Desde esta perspectiva y en la práctica, los actos administrativos proferidos por la entidad para hacer liquidaciones oficiales de impuestos y de tributos aduaneros, corresponden a asuntos tributarios. En ese mismo sentido, los actos administrativos proferidos por la entidad para imponer sanciones originadas en el incumplimiento de obligaciones propias de los mecanismos de recaudo y control, corresponden a asuntos tributarios. Con fundamento en los anteriores elementos de juicio, la subdirección de gestión de representación externa de la dirección jurídica sugiere que no serán susceptibles de ser conciliadas, las solicitudes que versen sobre los siguientes temas: (…) 3. Sanciones relativas a informaciones y expedición de facturas. Teniendo en cuenta lo anterior, la sanción que se impone por no enviar información en medios magnéticos es de naturaleza tributaria, por lo tanto, no es conciliable. Es decir que, para atacar un acto administrativo que contenga una sanción de ese tipo no es necesario agotar el trámite de conciliación previos a acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 52001-23-31-000-2012-00113-01(20224)

Actor: BERNARDO GIRLEY RUIZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 20 de abril de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que rechazó la demanda por caducidad de la acción.

ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Bernardo Girley Ruiz, mediante apoderado judicial, pidió la nulidad del pliego de cargos número 14382010000070 del 3 de mayo de 2010, de la Resolución 142412010000108 del 15 de septiembre de 2010, por medio de la que se impuso la sanción por no enviar información, y de la Resolución 900151 del 21 de septiembre de 2011, por la que se resolvió el recurso de reconsideración.

Previo a la radicación de la demanda, el demandante solicitó conciliación prejudicial. El 23 de marzo de 2012 la Procuraduría 36 Administrativa de Pasto expidió la constancia respectiva. El demandante presentó la demanda el 27 de marzo de 2012.

2. El auto apelado El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 20 de abril de 2012, rechazó la demanda por caducidad de la acción, porque, a su juicio, la demanda se presentó por fuera del término previsto en el artículo 136-2 del Decreto 01 de

1984. Las razones que fundamentaron el auto apelado, fueron las siguientes:

Que el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración fue notificado el 29 de septiembre de 2011 y que, por tanto, el término para presentar la demanda corrió hasta el 30 de enero de 2012, mientras que el actor la presentó el 27 de marzo de 2012, esto es, después de un mes y 28 días y, en consecuencia, operó el fenómeno de la caducidad. Adujo que el demandante solicitó conciliación prejudicial ante la Procuraduría, pero que esta no procede cuando se trata de asuntos tributarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 y que, por consiguiente, esa solicitud no suspendió el término de caducidad.

3. El recurso de apelación La parte demandante apeló y pidió la revocatoria del auto de rechazo de la demanda para que, en su lugar, se admitiera.

El actor fundamentó el recurso en las siguientes razones: Que el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró el derecho de acceso a la administración de justicia porque rechazó de plano la demanda. Expresó que es cierto que la ley excluye de la posibilidad de conciliación prejudicial los asuntos tributarios. Que, sin embargo, las sanciones no son asuntos tributarios y que, por tanto, es procedente la conciliación en este caso. Indicó que las normas que rigen los asuntos tributarios son de orden público y que, por esa razón, la legalidad no es objeto de discusión. Que, no obstante, “tal preceptiva no puede ser aplicada de manera analógica tratándose de asuntos sancionatorios, pues estos actos a diferencia de las normas que imponen tributos

son de carácter personal, individual y concreto y por tanto desistibles en cuanto a sus pretensiones económicas por parte de los titulares de los derechos en litigio”. Precisó que existe un vacío normativo en cuanto a la determinación de los asuntos tributarios no conciliables y que, por consiguiente, la conciliación prejudicial es procedente como requisito de procedibilidad. Que solicitó la conciliación prejudicial en procura de lograr un acuerdo con la DIAN y que esa solicitud interrumpió la caducidad de la acción. Que, en todo caso, la conciliación es el requisito previo para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho. Argumentó que el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración fue notificado el 30 de septiembre de 2011. Que el 26 de enero de 2012 solicitó la conciliación prejudicial, fecha desde la que se suspendió el término de caducidad, hasta el 21 de marzo del mismo año1, cuando la Procuraduría expidió la constancia respectiva. Que presentó la demanda el 27 de marzo de 2012 y que, por ende, el término para presentar la acción vencía el 29 de abril de 2012. Que, por tanto, la acción no había caducado. Que es responsabilidad de la Procuraduría estudiar los requisitos para que proceda la conciliación prejudicial e informar al solicitante los defectos de que adolece. Que esta facultad fue conferida por el parágrafo 2º del artículo 6 del Decreto 1716 de 2009, que indica que cuando el asunto sometido a conciliación no sea conciliable, la Procuraduría deberá informarlo al peticionario y expedir la

constancia respectiva en los diez días siguientes a la solicitud. Que la Procuraduría Delegada debió comunicarle sobre la improcedencia de la conciliación pero que, por el contrario, citó a las partes y celebró la audiencia el 21 de febrero de 2012, que, además, la declaró fallida. Que el demandante actuó de buena fe al solicitar la conciliación en procura de cumplir con un requisito de procedibilidad previo a la presentación de la demanda y, de esta forma, evitar el rechazo, pero que obtuvo el resultado contrario. CONSIDERACIONES Conciliación como requisito de procedibilidad de la acción. Asuntos tributarios no conciliables2. Según el artículo 13 de la Ley 1285 de 20093, cuando se pretenda demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo asuntos que son conciliables, es necesario cumplir con la solicitud de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales. 1 La constancia se expidió el 23 de marzo de 2012 2 Auto del 5 de septiembre de 2013, Magistrada Ponente Martha Teresa Briceño de Valencia, Sección Cuarta Consejo de Estado, expediente 19001-23-31-000-2011-00514-01(19643) 3 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. El referido artículo fue reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 20094 que, en el artículo 2º, indica los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo así:

“Artículo 2º. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativo. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de los contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. Parágrafo 1º. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: -Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. -(…)” (Negrillas fuera de texto) Es clara la norma al indicar que los casos en los que se discutan temas de naturaleza tributaria no son susceptibles de conciliación5. Esta disposición está de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, subrogado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que se incorporó en el artículo 56 del decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos). En consecuencia, cuando se pretendan discutir asuntos tributarios debe acudirse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sin agotar previamente la conciliación, pues se insiste en que no es un requisito de procedibilidad en estos casos. Para el caso de las sanciones, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la

DIAN, en Acta 111 de 12 de junio de 2009, recomendó los temas tributarios que consideró no eran susceptibles de conciliación, en virtud de la exclusión que hace el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, concretamente de los conflictos tributarios.

En ese acto se concluyó: “(…) Con base en lo anterior se concluye que los asuntos de carácter tributario comprenden tanto los tributos internos como externos (asuntos aduaneros); así como el incumplimiento a los mecanismos para se adecuado recaudo y control (sanciones). 4 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 74 de la Ley 446 de 1998 y del Capitulo V de la Ley 640 de 2001. 5 Sobre el tema ver autos del 26 de noviembre de 2009, Rad. 1780, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 2 de septiembre de 2010, Rad. 18217, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo.

Desde esta perspectiva y en la practica, los actos administrativos proferidos por la entidad para hacer liquidaciones oficiales de impuestos y de tributos aduaneros, corresponden a asuntos tributarios. En ese mismo sentido, los actos administrativos proferidos por la entidad para imponer sanciones originadas en el incumplimiento de obligaciones propias de los mecanismos de recaudo y control, corresponden a asuntos tributarios. Recomendación Con fundamento en los anteriores elementos de juicio, la subdirección de gestión de representación externa de la dirección jurídica sugiere que no serán susceptibles de ser conciliadas, las solicitudes que versen sobre los

siguientes temas:  Las liquidaciones oficiales de impuestos nacionales de que trata el estatuto tributario IV capitulo II, es decir: Artículo 697 y ss. Liquidación de corrección aritmética. Artículo 702 y ss. Liquidación de revisión. Artículo 715 y ss. Liquidación de aforo.  Las sanciones definidas en el título III del estatuto tributario, a saber:

1. Artículo 634 y ss. Sanción por mora en el pago de impuestos, anticipos y retenciones.

Artículo 636. Sanción por mora en la consignación de los valores recaudados por entidades autorizadas.

2. Sanciones relacionadas con las declaraciones tributarias (E.T., art. 641 y ss.)

3. Sanciones relativas a informaciones y expedición de facturas

(E.T., art. 651 y ss.)

4. Sanciones relacionadas con la contabilidad y de clausura del establecimiento (E.T. art. 655 y ss.)

5. Sanciones relativas a las certificaciones de contadores públicos

(E.T., art 659 y ss.)

6. Sanciones específicas para cada tributo (E.T., art. 662 y ss.)

7. Sanciones a notarios y a otros funcionarios (E.T. art. 672 y ss.)  Las liquidaciones oficiales de tributos aduaneros que trata el Decreto 2685, Estatuto aduanero” en el capítulo XIV sección II, a saber: Artículo 513. Liquidación oficial de corrección.

Artículo 514. Liquidación oficial de revisión de valor.  Los procesos que versen sobre devoluciones o compensaciones de impuestos nacionales o tributos aduaneros” (Negrilla y resaltado

fuera de texto) Teniendo en cuenta lo anterior, la sanción que se impone por no enviar información en medios magnéticos es de naturaleza tributaria, por lo tanto, no es conciliable. Es decir que, para atacar un acto administrativo que contenga una sanción de ese tipo no es necesario agotar el trámite de conciliación previos a acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Suspensión del término de caducidad de la acción cuando se demandan asuntos tributarios6. De la interpretación armónica de las normas que regulan la conciliación prejudicial, como requisito de procedibilidad de la acción, se entiende, como se indicó en párrafos anteriores, que en los casos no susceptibles de conciliación, como por ejemplo los tributarios, no debe agotarse ese requisito, previo a instaurar la demanda. No obstante, el artículo 21 de la Ley 640 de 20017, contempló los eventos en los que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción o de caducidad. “ARTÍCULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres(3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra

primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” (Subrayado fuera de texto) El artículo 2º de la referida ley dispone: “ARTÍCULO 2º. CONSTANCIAS. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.

2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo.” (Negrilla y subrayado de la Sala) 6 Auto del 5 de septiembre de 2013, Magistrada Ponente Martha Teresa Briceño de Valencia, radicado: 19001923-31-000-2011-00514-01(19643) 7 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. Para la Sala, es claro que de la lectura integral de los artículos 2º (3) y 21 de la

Ley 640 de 2001 se entiende que el legislador contempló la posibilidad de que el término de caducidad o de prescripción se suspenda cuando se presenta una solicitud de conciliación extrajudicial frente a un asunto no conciliable. Por su parte el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009 en concordancia con el 21 de la Ley 640 de 2001, reiteró los casos en los que se suspende el término de prescripción o de caducidad, y el literal b) hace alusión a las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001. El artículo 3 del Decreto 1716 de 2009 señala: “Artículo 3º. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: (…) b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir e la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. (…)” (negrillas fuera del texto) De las anteriores normas se infiere que el término de caducidad de la acción se suspende en aquellos conflictos no susceptibles de conciliación, como los

tributarios, y que corresponde a los procuradores ante quienes se presente una solicitud de conciliación en un caso tributario expedir constancia de que no es un tema conciliable, dentro de los 10 días calendario siguientes. Es deber del Ministerio Público expedir la correspondiente constancia de que el asunto sometido a su conocimiento no es susceptible de conciliación.

4. Del caso concreto En el sub lite el demandante alegó que el Tribunal Administrativo de Nariño violó el derecho de acceso a la administración de justicia porque desconoció que el término de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se suspendió por la solicitud de conciliación prejudicial que presentó para agotar el requisito de procedibilidad.

Como se explicó en párrafos anteriores, la sanción por no enviar información en medios magnéticos es un asunto de naturaleza tributaria, tal como se consignó en el Acta 111 de 12 de junio de 2009 del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la DIAN. Se observa que el 29 de septiembre de 2011, la DIAN notificó al señor Bernardo Gerley Ruiz el acto administrativo por medio del que resolvió el recurso de reconsideración. El término de caducidad de la acción empezó a contabilizarse el 30 de septiembre de 2011 y, en principio, vencía el 30 de enero de 20128. La demanda se presentó el 27 de marz