CE-52001-23-31-000-2012-00182-01(60348)-2020

CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL /

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL /

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCEDIMIENTO

SANCIONATORIO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / SANCIÓN CONTRACTUAL Las notas características de la potestad sancionatoria en el escenario de un contrato estatal, básicamente, se identifican con la imposición de una pena o sanción, pero, también, pueden predicarse en aquella actuación mediante la cual el Estado contratante determina consecuencias económicas adversas, restricciones o limitaciones, como consecuencia de una conducta violatoria de la ley o del contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4828 DE 24 DE DICIEMBRE DE 2008ARTÍCULO 14 / LEY 1474 DE 2011 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de julio de 2018, radicación: 52001-23-31-000-2011-00389-01 (52495), Sección Tercera, Sala Plena, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia de 28 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-26-000-2009-00034-00 (36600).

POSICIÓN DE GARANTE / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA A LA

ASEGURADORA / ACTIVIDAD ASEGURADORA / RESPONSABILIDAD DE LA

ENTIDAD ASEGURADORA / NEGOCIO JURÍDICO / PÓLIZA DE SEGURO /

CONTRATO DE SEGURO / CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO /

RECLAMACIÓN DEL ASEGURADO / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN

LA CONTRATACIÓN ESTATAL / COLIGACIÓN NEGOCIAL

[R]especto de la posición de la aseguradora garante, esta Subsección ha puntualizado que existen eventos en los que la efectividad de la garantía es posible en forma separada del procedimiento sancionatorio, como por ejemplo cuando se deriva de la cuantificación en el procedimiento de liquidación del contrato, Lo anterior no significa que antes de expedirse la Ley 1474 de 2011 se pudiera pasar por alto el debido proceso para la aseguradora garante, teniendo en cuenta que se trata de un presupuesto exigible de toda actuación administrativa, a la cual se han aplicado las normas generales del procedimiento administrativo, a falta de las disposiciones especiales para hacer efectiva la garantía única de cumplimiento. Desde otra óptica, en esta oportunidad es importante referirse a la debida motivación para el acto mediante el cual se hace efectiva la póliza de cumplimiento, que pasa por el deber de aplicación de las disposiciones legales y cláusulas del contrato de seguro, cuando resulten pertinentes, puesto que no debe olvidarse que el seguro de cumplimiento está coligado con el contrato garantizado, pero constituye un negocio jurídico autónomo, con unas condiciones de vigencia y cobertura que delimitan los eventos en que puede hacerse exigible la póliza y las exclusiones aplicables.

FUENTE FORMAL: LEY 1474 DE 2011, LEY 1150 DE 2007, CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1053 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1055

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de julio de 2018, radicación: 52001-23-31-000-2011-00389-01 (52495), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 27 de enero de 2016, Radicación 08001-23-31-000-2002-02810-01 45943, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de marzo 25 de 2014, Exp 29205, M.P.

Mauricio Fajardo Gómez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, sentencia de 26 de noviembre de 2014, radicación número: 25000-23-26-000-1999-02856-01 29906, Sentencia: Exp 0500131030082005 – 0425 – 01 Sentencia de 5 de julio de 2012, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 19 de noviembre de 2015, radicación: 05001233100020060257901 (43324) PRUEBA / ADMISIÓN DE LA PRUEBA / ALCANCE DE LA PRUEBA /

PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PÓLIZA DE SEGURO / CADUCIDAD DEL

CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / DEVOLUCIÓN

DEL ANTICIPO DEL CONTRATO

[S]e advierte que la sentencia de primera instancia se equivocó al señalar que era insuficiente la prueba de la citación, relacionada en los considerandos de la Resolución (…), por advertir que la copia de esa comunicación no aparecía en el proceso. La anterior apreciación del Tribunal a quo no resultó acertada, dado que dicho acto administrativo estaba amparado por la presunción de legalidad, hizo parte del acervo probatorio y dio cuenta no solo de la citación sino de la realización de la audiencia del (…) y de la asistencia de la Compañía de Seguros, como se detallará más adelante.(…) se desechan los argumentos de la demandante en cuanto afirma que la audiencia de (…) se refirió única y exclusivamente a la caducidad del contrato y que la compañía de seguros fue privada de su derecho a ser oída o contradecir la eventual responsabilidad en caso de que el anticipo no fuera restituido, toda vez que el aspecto del anticipo no fue ajeno a la efectividad de la póliza de cumplimiento y, por el contrario, la aseguradora fue informada de su desembolso y de la no ejecución del contrato que dio lugar a la caducidad y a la obligación de devolver el anticipo no amortizado, también amparado en la garantía única de cumplimiento. Como consecuencia, la declaración de caducidad constituyó el siniestro y ello hacía exigible la devolución del anticipo amparado por la aseguradora, dado el incumplimiento del contratista, la terminación del contrato y la ausencia de ejecución en la que se fundó la Resolución No. 02952 de 26 de junio de 2008. Por

ello, se colige que la afectación de la garantía no era un procedimiento ajeno al de caducidad del contrato y, en este caso, constituía una consecuencia fundada en el incumplimiento del contratista y derivada de las decisiones adoptadas en la Resolución (…), con la previa citación y oportunidad de defensa de la aseguradora.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejera Ponente: María Adriana Marín, sentencia de 28 de noviembre de 2019, radicación número: 11001-03-26-000-2009-00034-00 36600 A.

CUENTA BANCARIA / DINERO PÚBLICO EN CUENTA BANCARIA / ACTO

ADMINISTRATIVO / MEDIDAS CAUTELARES / MODALIDADES DE LAS

MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDAS CAUTELARES DE SUSPENSIÓN /

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATISTA / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL

CONTRATO / DEVOLUCIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / CUENTA

CORRIENTE CON ENTIDAD ESTATAL / INVÍAS

2 Es improcedente afirmar que el Invías se demoró sin razón alguna para hacer efectiva la cobertura de buen manejo de anticipo, toda vez que, una vez declaró la caducidad del contrato, debió resolver los recursos interpuestos contra la Resolución (…) los cuales desató mediante Resolución (…) y fue a partir de esa ejecutoria que pudo iniciar el procedimiento de liquidación del contrato, buscando

la firma del acta de entrega que obtuvo el 27 de febrero de 2009 y procurando el mutuo acuerdo en la suscripción del acta correspondiente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, el cual no se pudo concretar. (…) con los extractos de la cuenta remitidos por Davivienda, para la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución que declaró la caducidad del contrato, ya se habían realizado la mayoría de los débitos a la cuenta del anticipo , de lo cual solo se pudo enterar el Invías cuando Davivienda le contestó la solicitud de certificar el saldo. (…) facultad de ordenar la “congelación” de las cuentas bancarias (…) [Invías] no tenía facultad de ordenar la “congelación” de las cuentas bancarias mediante acto administrativo y que por dicha razón de esa supuesta omisión no se puede derivar culpa o responsabilidad de la entidad estatal. En criterio de la Sala, la cuenta conjunta referida en el Decreto 2170 de 2002 significaba la exigencia de dos titulares, además de que cada uno podía tener varias firmas registradas y dar instrucciones sobre el manejo de sus propias firmas. Si se entiende la congelación como una medida cautelar, para impedir retiros, no podía provenir de uno solo de titulares, sino del “contratista, el interventor y el supervisor” -según las instrucciones de manejo de la cuenta o del juez. (…) Bajo esta óptica, si el Invías no registró las firmas del interventor y del supervisor, la cuenta se encontraba “congelada” en tanto que ningún retiro era jurídicamente viable, desde el punto de

vista de las instrucciones de manejo. La Sala observa que con fundamento en la certificación que se le expidió el mismo 20 de febrero de 2008, el Invías podía confiar en que no habría retiros mientras se tramitaba el recurso de reposición contra la declaratoria de caducidad, toda vez que, ni el representante de la entidad, ni supervisor ni el interventor firmarían una orden o autorización para una transacción bancaria de retiro o transferencia, actuación que, en efecto, no se dio por parte del Invías.(…) Como consecuencia, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, el Invías no dio lugar a la concreción de un riesgo patrimonial en contra del erario, puesto que la lesión se produjo, primero por el incumplimiento del contratista y la no restitución del anticipo y, luego, por las personas autorizadas por este que realizaron retiros o transferencias irregulares.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2170 DE 2002ARTÍCULO 7

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PÓLIZA DE SEGURO / COBRO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / EXIGIBILIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO /

RIESGO / ACREDITACIÓN DEL RIESGO EXTRAORDINARIO /

RESPONSABILIDAD POR RIESGO / DOLO / CULPA GRAVE /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / TOMADOR DEL SEGURO /

OBLIGACIONES DEL TOMADOR DEL SEGURO / CONTRATO DE SEGURO DE

CUMPLIMIENTO / PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO

Se reitera la jurisprudencia ya expuesta en esta providencia, para este este caso, dado que no hay lugar a aplicar una supuesta exclusión o pérdida del derecho a la cobertura de la garantía por virtud del artículo 1055 del Código de Comercio, (…) En ese sentido, en cuanto a los actos del contratista se reafirma la no aplicación del artículo 1055 del Código de Comercio en el seguro de cumplimiento de contratos estatales, puesto que la exigibilidad de la garantía procede por la materialización del riesgo de incumplimiento provocado por el propio contratista, 3 (…) Esa conclusión se reafirma al observar que la regla del artículo 1055 del Código de Comercio, que impide asegurar los actos “meramente potestativos” del tomador, no se aplica a la póliza de cumplimiento, dado que en ella, precisamente, se asegura el evento de la conducta incumplida, sin distinguir si procede de su conducta dolosa o culposa. Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia citada, no se desconoce que las reglas de ineficacia o de exclusión de la cobertura en mención (…) siendo un sujeto distinto del tomador, cuando su conducta obedece al dolo, culpa grave o sus actos meramente potestativos determinantes en la materialización del siniestro, pero –a diferencia del caso analizado en esa jurisprudenciala ocurrencia de la conducta culpable o dolosa del Estado, carece de prueba en el presente litigio. En este orden, se concluye que en el presente proceso no se probó la culpa o dolo del Invías y, por ello, no se puede dejar sin efecto la garantía otorgada, ni acceder a la nulidad de los actos demandados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1055

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia de 16 de mayo de 2019, radicación: 85001-23-31000-2007-00159-01 (40102). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia de 16 de mayo de 2019, radicación: 85001-23-31-000-200700159-01 (40102).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 52001-23-31-000-2012-00182-01(60348)

Actor: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN

SENTENCIA) Temas: PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL – DEBIDO PROCESO PARA EL AMPARO DE ANTICIPO – reiteración de jurisprudenciaconviene distinguir la actuación administrativa en la que no se declara el incumplimiento del contrato, sino únicamente la ocurrencia del siniestro por anticipo (…) se apoya en el

ejercicio de un derecho, el de reclamar o hacer valer la póliza de seguro, el cual no tiene naturaleza sancionatoria // PÓLIZA DE SEGURO – RECLAMACIÓN - la reclamación 4 prevista en el artículo 1053 del Código de Comercio quedó desplazada en la medida que se convoque a la aseguradora al procedimiento previo a la expedición del acto en que se declara la caducidad o el incumplimiento del contrato, para efectos de hacer valer la garantía / CULPA DEL TOMADOR – artículo 1055 del C.Co. – reiteración de jurisprudencia - la exigibilidad de la garantía procede por la materialización del riesgo de incumplimiento provocado por el propio contratista, al margen de que este haya obrado o no con culpa – PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO –lo anterior no significa que antes de expedirse la Ley 1474 de 2011 se pudiera pasar por alto el debido proceso para la aseguradora garante, teniendo en cuenta que se trata de un presupuesto exigible de toda actuación administrativa. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Escritural, el 5 de julio de 2017, mediante la cual se dispuso (se trascribe de forma literal, la negrilla es del texto original): “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución Administrativa No. 7779 del 30 de diciembre de 2009, por la cual el INVÍAS declaró la ocurrencia del siniestro en el Amparo de Buen Manejo y correcta Inversión del Anticipo del contrato de obra No. 3438 del 31 de diciembre de 2007, celebrado

entre el consorcio Proyectos 2008 y el Instituto y, de la Resolución No. 03123 del 28 de junio de 2011, por la cual el INVÍAS resolvió el recurso de reposición interpuesto por Seguros Suramericana S.A., contra la declaratoria del siniestro, confirmándola en su integridad, en lo que respecta a hacer efectivo el amparo de cumplimiento de la garantía única expedida por la Compañía de Seguros como respaldo del Contrato de obra No. 3438 de 31 de diciembre de 2007, por las razones que quedaron expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: En consecuencia se dispone que Seguros Generales Suramericana S.A. no debe pagar suma alguna al INVÍAS por concepto de ocurrencia del riesgo en el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato de obra 3438 del 31 de diciembre de 2007, derivado de la declaratoria de siniestro que en esta providencia se anula. “TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. “CUARTO: Sin condena en costas. “QUINTO: Comunicar la presente decisión al despacho del H. Magistrado Dr. Álvaro Montenegro Calvachi, proceso ejecutivo singular 2012-00141. “SEXTO: Reconócese personería para actuar a la Doctora Alejandra Oviedo Chicaiza, como apoderada en sustitución del Doctor Alfredo Martínez Muñoz, apoderado del Garzón Ingenieros y Asociados Ltda. “Ejecutoriada la sentencia se archivará el expediente”1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso

1 Folio 817 del cuaderno principal de la segunda instancia. 5 Seguros Generales Suramericana S.A expidió la póliza con el objeto de garantizar el cumplimiento del contrato de obra No. 3438 del 31 de diciembre de 2007, en la cual se incluyó el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. Mediante Resolución No. 02952 del 16 de junio de 2008, confirmada por Resolución No. 6270 del 11 de noviembre de 2008, el Invías declaró la caducidad del contrato N. 3438 y ordenó su liquidación. Entre los meses de agosto y diciembre de 2008 se realizaron retiros fraudulentos de la cuenta del anticipo. El Invías declaró el siniestro de anticipo, mediante la Resolución No. 7779 del 30 de diciembre de 2009, confirmada por la Resolución No. 3123 del 28 de junio de 2011, actos administrativos cuya nulidad se demanda en el presente proceso.

2. La demanda Mediante demanda presentada el 24 de mayo de 20122, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo -– CCA-3, Seguros Generales Suramericana S.A.4 solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra el Instituto Nacional de Vías – Invías y los integrantes del Consorcio Proyectos 20085 (se trascribe de forma literal, la negrilla es del texto original): “1. Se declare la Nulidad de la Resolución Administrativa No.07779 del 30 de Diciembre de 2009 (Art. 84 C.C.A.), proferida por el Subdirector Marítimo y Fluvial, por medio del cual se declaró la ocurrencia “…del

siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato de obra No. 3438 del 31 de Diciembre de 2007…”. “2. Se declare que es nula la Resolución Administrativa No.03123 del 28 de junio de 2011 (Art. 84 del CCA), a través de la cual el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS resolvió el Recurso de Reposición interpuesto por SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. en contra de la Resolución Administrativa No. 07779 del 30 de Diciembre de 2009 y confirmó dicha Resolución. “3. Que se declare que la COMPAÑÍA AGRICOLA DE SEGUROS S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. no está obligada a pagar suma alguna de dinero con cargo a la Garantía Única de 2 Folio 21 del cuaderno 1. 3 En adelante CCA. 4 En esta providencia se podrá denominar: la Compañía de Seguros o la aseguradora. 5 Constructora Monserrate Ltda., Garzón Ingenieros Asociados Ltda. sigla G. ING Ltda. y Vanegas Garzón Ltda. Véase la carta de conformación del consorcio y sus certificados anexos, folios 121 a 138 del cuaderno 1 6 Cumplimiento No. 1035000784701, en su amparo de Anticipo, en atención a los hechos y fundamentos de Derecho de este escrito. “4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a INVÍAS a pagar en favor de mi representada el valor de los perjuicios sufridos por esta, equivalente a los gastos y valores pagados para iniciar y

llevar hasta su terminación la Acción Contenciosa que mediante este libelo se impetra, los pagos por la atención del proceso, las consecuencias económicas de la constitución de la reserva para el rubro de siniestros en curso, la afectación del balance, los valores que en curso del proceso pague o llegue a pagar la Compañía por la ejecución de las Resoluciones demandadas y cuya cuantía será estimada, por los peritos que se designen para el efecto. “5. Se ordene por el Despacho, en caso de que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS-llegue a recaudar forzosamente las sumas objeto de esta demanda, se condene a su devolución más los intereses moratorios correspondientes a la tasa más alta permitida por la ley, a favor de mi representada. “6. Se ordene el reconocimiento de intereses consagrados en el Artículo 177 del C.C.A., si se dan los presupuestos. ”7. Se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVÍASdebe asumir el pago de las costas procesales”6.

3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. Entre el Invías y el Consorcio Proyectos 2008 se suscribió el contrato de obra No. 3438 del 31 de diciembre de 2007, cuyo objeto fue la realización de las obras para el dragado y mantenimiento del canal de acceso al puerto de Tumaco, ubicado en el departamento de Nariño. 3.2. Seguros Generales Suramericana S.A.- que adquirió los negocios de la Compañía Agrícola de Seguros S.A.7expidió la póliza No. 1035000784701, con el

objeto de garantizar el cumplimiento del citado contrato, en la cual se incluyó el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. 3.3. El Invías no autorizó en forma expresa la iniciación de la obra, ni se suscribió un acta de inicio. 6 Folios 2 y 3 del cuaderno 1. 7 Certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, folio 23 del cuaderno 1. 7 3.4. De acuerdo con el comprobante de egreso número 4525 de 27 de febrero de 2008, el Invías giró el anticipo, con destino a la cuenta bancaria abierta en el banco Davivienda, a nombre del contratista y de esa entidad estatal, sobre la cual existía la regla del manejo conjunto, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 2170 de 20028. 3.5. Mediante Resolución No. 2952 del 16 de junio de 20089, confirmada por Resolución No. 6270 del 11 de noviembre de 200810, el Invías declaró la caducidad del contrato N. 3438 y ordenó su liquidación. En la misma resolución, impuso la cláusula penal pecuniaria y su pago por el contratista y, si éste no lo hiciere, dispuso el cobro a través de la garantía única de cumplimiento. La demandante advirtió que, a pesar de las decisiones adoptadas, el Invías no tomó medidas para “congelar” los dineros depositados en la cuenta de anticipo. 3.6. El 27 de febrero de 2009 se suscribió el acta de entrega y recibo definitivo de obra, con nota de salvedad impuesta por el Consorcio Proyectos 2008, acerca de que el contrato no se inició y que la declaración de caducidad no se encontraba en

firme. 3.7. Según la demandante, el Invías incurrió en culpa “in vigilando”, puesto que ni el subdirector de la entidad ni el interventor del contrato ejercieron sus funciones y por ello permitieron que los dineros depositados en la cuenta de anticipo se destinaran a otro fin. Indicó que, en el oficio SMF 32825 de 30 de julio de 2009, pocos días antes de declarar la caducidad del contrato, el INVÍAS hizo constar que “el saldo a 1º de julio de 2008, (sic) reflejaba que el monto estaba intacto” y que luego se permitieron numerosos débitos en cuantía tal que, a 31 de enero de 2009, el saldo final de la cuenta era solo de $1’754.925,26. La demandante indicó que el riesgo ocurrió por la negligencia del Invías, que a su vez tenía un supervisor que no ejerció sus funciones. 3.8. La demandante reseñó que en la Resolución No. 6270 del 11 de noviembre de 2008 se advirtió que, para ese momento, la cuenta de anticipo tenía un saldo de $121’760.242,54. 8 “Artículo 7º. Del anticipo en la contratación. El manejo de los recursos entregados al contratista a título de anticipo en aquellas contrataciones cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, deberá manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal. Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados, pertenecerán al tesoro”. 9 Folios 562 a 583 del cuaderno 1.

10 Folios 602 a 633 del cuaderno 1. 8 3.9. Finalmente, indicó que el Invías declaró la ocurrencia del siniestro del amparo de anticipo, mediante la Resolución No. 7779 de 30 de diciembre de 2009, confirmada por la Resolución No. 3123 del 28 de junio de 2011 –que constituyen los actos demandados en este procesosin tener en cuenta que los hechos meramente potestativos del tomador no son asegurables (artículos 1054 y 1055 del C.Co). 3.10. La demandante destacó que en el procedimiento previo a los actos acusados el Invías violó el debido proceso de la Compañía de Seguros, por cuanto -según afirmó la demandanteno la llamó a audiencia ni le permitió ejercer el derecho de defensa, mediante el procedimiento exigido por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 4828 de 200811 y le impuso la efectividad de la garantía por la suma de $1.780’080.720,50.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda a través del auto de 5 de junio de 201212, en el cual ordenó la notificación personal al Invías y a las tres sociedades integrantes del Consorcio Proyectos 2008. 4.2. Contestación de la demanda 4.2.1. El Invías, en su contestación a la demanda, aceptó los hechos referidos a la existencia del contrato y de la póliza de seguros, pero advirtió que el contratista no cumplió con el compromiso contractual de presentar la draga para aprobación y ejecución del contrato y que le otorgó el plazo que solicitó, hasta el 18 de mayo de

2008, vencido el cual, el contratista persistió en el incumplimiento y planteó que se le diera más plazo, se revisaran los precios del contrato o que se adelantara su liquidación. Reseñó que el contratista nunca inició la ejecución de las actividades contratadas y, ante tal incumplimiento, el Invías inició el procedimiento sancionatorio que culminó con la declaratoria de caducidad del contrato, contenida en la Resolución No. 02952 de 16 de junio de 2008, confirmada por la Resolución No. 07270 del 11 de noviembre de 2008, actos que no fueron demandados en el presente proceso13. 11 El Decreto 4828 fue expedido el 24 de diciembre de 2008. 12 Folios 367 y 368 del cuaderno 1. 13 Folio 289 a 342 del cuaderno 1. 9 El Invías negó la falta de vinculación de la demandante al procedimiento sancionatorio y, por el contrario, reseñó que desde que lo inició se vinculó a la Compañía de Seguros, en calidad de garante14. Se opuso a las pretensiones, resaltó la mala fe del contratista en el manejo de la cuenta de anticipo y los retiros realizados a través de hechos ajenos al Invías. Precisó que el contrato No. 3438 del 31 de diciembre de 2007 fue liquidado mediante la Resolución No. 00111 del 21 de enero de 2010, confirmada por Resolución No. 121 del 16 de enero de 201215, y que en la cuenta final de liquidación se concretó el monto del anticipo que el contratista debía restituir, pese

a lo cual el Consorcio Proyectos 2008 no lo hizo e inició una demanda contra el Invías para la liquidación del contrato, a fin de que se le reconocieran sumas superiores16. Como excepciones -o defensas de fondoel Invías expuso: i) la declaratoria de ocurrencia del siniestro, realizada a través de acto administrativo amparado por la presunción de legalidad, y que el representante de la aseguradora fue plenamente informado, en la audiencia que se adelantó antes de declarar la caducidad, de las circunstancias que dieron lugar a esa decisión y de la indebida sustracción de recursos17; ii) la temeridad de la acción contra el Invías, por cuanto está probado que el Instituto fue asaltado en su buena fe y no participó en los hechos de la contratista que llevaron al mal manejo del anticipo; iii) la inexistencia de la obligación a cargo del Invías; la existencia de las normas que facultan a la Administración para proteger los dineros públicos por los medios previstos en la Ley 80 de 1993 y, finalmente, iv) argumentó el cobro de lo no debido frente al Invías18. 4.2.2. Las otras demandadas -las sociedades que conformaron el Consorcio Proyectos 200819no contestaron la demanda20. La sociedad Vanegas y Garzón 14 Folio 421 del cuaderno 1. 15 La demandante allegó copias de la Resolución No. 02952 de 16 de junio de 2008 y de la Resolución No. 07270 del 11 de noviembre de 2008, relacionadas con la declaratoria de caducidad del contrato, folios 289 a 342 del cuaderno 1.

16 Folio 424 del cuaderno 1. El Invias mencionó el proceso 201100221 que cursaba en el despacho de la doctora Beatriz Isabel Melodelgado. 17 Oficio SMF 17575 del 3 de abril de 2008 en el cual se informó a Agrícola de Seguros (adquirida por Suramericana de Seguros S.A.) la apertura del procedimiento sancionatorio, según consta en los considerandos de la Resolución No. 2952 de 2008 en la que se declaró la caducidad del contrato, folio 447 del cuaderno 1. 18 Folio 419 a 427 del cuaderno 1. 19 Notificaciones por aviso, folios 404 a 412 del cuaderno 1. 20 Folio 484 del cuaderno 1. 10 S.A. otorgó el poder que fue presentado por su apoderado21, pero no contestó la demanda. 4.2.3. La demandante, al descorrer el traslado sobre las excepciones22, insistió en que, respecto de la aseguradora, para hacer exigible la garantía del anticipo no se surtió el debido proceso establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y reseñó que el Invías pasó por alto el contenido del artículo 14.3. del Decreto 4828 de 200823, no levantó cargos específicos ni siguió el procedimiento para la efectividad de la garantía contenido en la Resolución No. 000227 de 200424 del Invías. 4.3. Otras actuaciones 4.3.1. Mediante auto de 28 de febrero de 2014 se decretaron las pruebas, tanto las documentales como los testimonios solicitados por las partes25. Igualmente, se

ordenaron los oficios para requerir los antecedentes de la contratación, los informes de las investigaciones penales, de responsabilidad fiscal y de las actuaciones del banco Davivienda en relación con la cuenta bancaria en la que se manejó el anticipo. 4.3.2. El 28 de mayo de 2014, en cumplimiento del despacho comisorio, el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá recibió el testimonio del señor Carlos Andrés Bernal Castro, de profesión ingeniero civil, quien se desempeñó como supervisor del proyecto26. 4.3.3. En la oportunidad para alegar en primera instancia, la sociedad Garzón Ingenieros y Asociados Ltda., miembro del Consorcio Proyectos 2008, a través de su apoderado27, presentó un escrito en el que manifestó que, Seguros Generales 21 Véase el poder otorgado al abogado Luis Norberto Cermeño, CC.17.582.384, T.P. 65562, folio 415 del cuaderno 1. 22 Folio 487 a 501 del cuaderno 1. 23 Decreto 4828 de 24 de diciembre de 2008 “Artículo 14. Efectividad de las garantías. (…). 14.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cua