CE-52001-23-33-000-2010-00508-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Levanta sanción / SOLICITUD

DE PRÁCTICA DE PROCEDIMIENTO MÉDICO PARA MENOR DE EDAD

[E]l funcionario encargado del cumplimiento de la orden acreditó la asignación de las citas, la entrega del medicamento recetado por el médico tratante, así como el pago de los gastos de transporte y alojamiento en la ciudad de Bogotá para el cumplimiento de las citas requeridas, siendo este el objeto del amparo ordenado pues la orden de tutela no involucra el cubrimiento de los gastos de alimentación. Se tiene en consecuencia que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por intermedio de su Director el Brigadier General [G.L.G.], así como del Teniente Coronel [W.F.M.C.], en su calidad de Comandante del Batallón de Servicios No. 23 de Pasto evidenciaron la garantía de los servicios de salud requeridos por la paciente, de manera que han asignado las citas médicas con los especialistas correspondientes, entregado el medicamento requerido y suministrado los gastos ordenados para que el cumplimiento de la orden de tutela sea efectivo, como se evidencia de los soportes aportados a la contestación .

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 291 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2010-00508-02(AC)A

Actor: DILIA MARGARET DÍAZ NARVÁEZ EN REPRESENTACIÓN DE TIARE IBETH PADILLA DÍAZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado de consulta la providencia del 2 de marzo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó por desacato al señor Teniente Coronel Wilgen Fabián Martínez Cárdenas, en su calidad de Comandante del Batallón No. 23 de la Ciudad de Pasto, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 21 de septiembre de 2010 dictada por la misma autoridad judicial, y lo sancionó con un (1) día de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela Mediante fallo del 21 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Nariño amparó los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad y a la salud de la menor Tiare Ibeth Padilla Díaz y ordenó al señor Comandante del Batallón de Servicios No. 23, con sede en Pasto, que “… en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, a

través de la División de Sanidad Militar No. 3007 a su cargo, autorice la práctica del procedimiento médico ‘manejo endoscópico de reflujo vesicorenal’ en la ciudad de Cali o en la ciudad de Bogotá D.C. a Tiare Ibeth Padilla Díaz. Además debe suministrarse en forma oportuna todos los medios y elementos necesarios para el traslado y estadía de la menor y un acompañante, en la ciudad en la que se practique el mentado procedimiento, así como una atención médica integral tendiente a una óptima recuperación del estado de salud de la niña”1.

2. Incidente de Desacato 2.1. Solicitud El 12 de septiembre del 2017, la apoderada de la parte accionante inició el presente incidente de desacato en el que señaló que “la señora DILIA MARGARET DÍAZ NARVÁEZ, Acude (sic) diariamente a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, BATALLÓN N. 23 E LA CIUDAD DE PASTO, por la autorización de los pasajes, por la entrega de medicamentos, por la autorización de citas, sin encontrar nunca una respuesta de la autorización y prestación de servicio, poniendo en riesgo la vida de la niña TIARE IBETH PADILLA DÍAZ. A sabiendas que el ordenamiento jurídico constitucional habla de la protección especial y reforzada de parte del Estado respecto de personas que por su condición presentan un alto grado de indefensión y vulnerabilidad en la sociedad”. 2.2. Actuaciones procesales relevantes  El 15 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño profirió

auto avocando el conocimiento del asunto y ordenó requerir al Comandante del Batallón de Servicios No. 23 de la ciudad de Pasto, Teniente Coronel Wilgen Fabián Martínez Cárdenas para que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela2.  El 4 de octubre del 2017 el Director de Sanidad del Ejército Nacional afirmó que en lo de su competencia la accionante está activa en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares como se evidencia del soporte adjunto por lo que puede acceder a todos los servicios médicos que requiera, razón por la cual no puede alegar una vulneración al derecho a la salud. Adjuntó oficios dirigidos al Teniente Carlos Andrés Rodríguez Martos en el que le ordenó que autorice y realice el procedimiento médico denominado MANEJO ENDÓSCOPICO DE REFLUJO VESICORENAL a la menor Tiare Ibeth Padilla Díaz junto con la práctica de los exámenes, entrega de medicamentos y demás servicios que llegare a necesitar para garantizarle a la paciente las condiciones de vida digna. 1 Folios 58 a 66. 2 Esta providencia se notificó por medios electrónicos, según constancias obrantes a folios 527 a 530. De otra parte, allegó el oficio remitido a la señora Dilia Margaret Díaz en el que le informa que todos los gastos de transporte hospedaje y alimentación a que diere lugar el cumplimiento de las citas en otra ciudad le serán reconocidos bajo la figura de reembolso, para lo cual debe agotar algunos trámites administrativos.  Por auto del 27 de octubre del 2017, la Magistrada Ponente del incidente de desacato solicitó que la accionante precisara: i) si el procedimiento médico

“manejo endoscópico de reflujo vesicorenal” ya fue practicado, ii) cual es el servicio médico que no ha sido suministrado por la entidad, iii) existe orden médica que sustente los gastos de transporte y alojamiento para la paciente y un acompañante, iv) para qué destino son los tiquetes, v) qué examen es el que se debe realizar fuera de la ciudad, vi) cuales son las citas médicas que solicita sean autorizadas por la entidad accionada, y vii) cuales son los medicamentos que no le han suministrado.  El 1 de noviembre del 2017, la accionante allegó escrito en el que afirmó que el problema que persiste es el no suministro de los gastos para el viaje cada vez que la menor requiere algún examen que no pueda hacerse en la ciudad de Pasto, esto es, alojamiento, transporte aéreo y alimentación para la menor y su acompañante. Afirmó que dadas sus condiciones de salud no puede viajar en bus por lo que los tiquetes deben ser aéreos. De igual manera señaló que tampoco se ha entregado el medicamento que requiere de forma permanente así aseveró que nunca le entregan la dosis completa lo que genera una interrupción en el tratamiento3.  El 12 de febrero de 2018, la Magistrada Ponente requirió al Comandante de Servicios No. 23 de Pasto para que informara si el servicio de alojamiento, transporte y alimentación ya fue autorizado. 2.3. Providencia consultada El Tribunal Administrativo de Nariño mediante proveído del 2 de marzo del año en curso, decidió imponer sanción por desacato al Teniente Coronel Wilgen Fabián

Martínez, Comandante del Batallón No. 23 de Pasto en razón a que del trámite de desacato no se evidenció el cumplimiento del suministro de transporte, alimentación y hospedaje para el cumplimiento de la cita por urología pediátrica requerida por la menor. Para arribar a la citada resolutiva, consideró que la omisión en dar respuesta a los requerimientos efectuados en el trámite del presente incidente de desacato “… permiten inferir la renuencia a cumplir con las órdenes judiciales de tutela que protegieron los derechos a la salud y a la vida de la niña Tiare Ibeth Padilla Díaz, quien evidentemente es, además una persona disminuida en su salud, un sujeto de especial protección constitucional cuyo amparo es primordial para el Estado…”4 La decisión sancionatoria fue notificada por medios electrónicos según constancias obrantes a folios 77 y siguientes del expediente. 2.4. Actuaciones posteriores a la providencia consultada Con posterioridad a la decisión sancionatoria de primera instancia se recibió en el Despacho de la Magistrada Ponente de la decisión consultada el Oficio No. 3 Folios 38 a 41. 4 Folio 595. 20183390397021 suscrito por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien informó que se le proporcionó a la accionante el transporte y el alojamiento para el cumplimiento de la cita programada, sin embargo no se proporcionó alimentación pues no fue así considerado en la sentencia de tutela. Refirió que es la familia quien debe procurar por la alimentación de la menor y su madre cuando se encuentran de viaje por cuestiones médicas ya que en todo caso debe

proporcionárselos de manera cotidiana. Aseguró que los beneficiarios del régimen especial no cancelan copagos o algún valor por los servicios recibidos, de igual forma destacó que no existe disponibilidad presupuestal para asumir gastos de transporte, alojamiento o alimentación ordenado vía fallo por lo que el cumplimiento de dichas órdenes afectan otros rubros generando la afectación en los servicios médicos de otros usuarios. Resaltó que con posterioridad a los exámenes ordenados en el mes de noviembre del año anterior no se encuentra en la base de datos alguna solicitud pendiente de tramitar referente a la niña Ibeth Padilla Díaz. Por último, aportó constancias del cubrimiento de los gastos de alojamiento y traslados a la ciudad de Bogotá en noviembre de 2017. 2.5. Actuaciones surtidas en sede de consulta Mediante memorial del 2 de abril de 2016, el Teniente Coronel Wilgen Fabián Martínez Cárdenas rindió informe referido al cumplimiento del fallo de tutela y solicitó la revocatoria de la sanción impuesta, toda vez que se le suministró a la paciente la atención integral que ordena el fallo de tutela. Precisó que los gastos para viáticos, alojamiento y transporte se coordinaron y pagaron a la empresa Flota Magdalena y el hospedaje se cumplió en el Dorado Gold Platino. Presentó certificaciones relacionadas con los exámenes especializados practicados a la menor los días 27 y 28 de noviembre de 2017 a las 8.00 por el médico especialista en Urología Pediátrica y Gastroenterología5. Afirmó que el 1 y 24 de noviembre de 2017 fueron entregados en su totalidad los

medicamentos requerido por la menor6. Fundamentó la solicitud de revocatoria de la sanción en la figura jurídica de la carencia actual de objeto por hecho superado, en relación con la cual transcribió apartes de sentencias dictadas por la Corte Constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia del 2 de marzo de 2018 que sancionó por desacato al señor Teniente Coronel Wilgen Fabián Martínez Cárdenas, en su calidad de Comandante del Batallón de Servicios No. 23 de Pasto, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 21 de septiembre de 2010, dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño y lo sancionó con un (1) día de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 5 Según pruebas documentales obrantes a folios 617 a 639. 6 Folio 95

2. Problemas Jurídicos Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca, levanta o confirma la sanción impuesta al funcionario encargado del cumplimiento del fallo de tutela del 21 de septiembre de 2010 para lo cual se dará respuesta a los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Si el Teniente Coronel Wilgen Fabián Martínez Cárdenas, en su calidad de Comandante del Batallón de Servicios No. 23 de Pasto incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida en el fallo de tutela del 21 de septiembre de 2010? ii) ¿Si existe carencia actual de objeto por hecho superado que permita levantar la

sanción impuesta al funcionario encargado del cumplimiento de la orden de tutela?

3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Es así como este pronunciamiento está orientado a verificar si la institución accionadas a través del funcionario encargado, dio cumplimiento al fallo del 21 de septiembre de 2010 que amparó los derechos a la salud y a la vida de la menor Tiare Ibeth Padilla Díaz En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios

mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento….” 7 En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable,

ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de

culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”8.

4. Caso concreto 4.1. Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de la orden de tutela La sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, toda vez que nuestro ordenamiento -entre sus 7 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 8 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de

2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si los funcionarios sancionados incumplieron la orden de tutela9, sino además verificar la responsabilidad subjetiva10.

En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 21 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Nariño ordenó a la institución accionada la atención médica integral tendiente a la recuperación de la salud de la menor y en las providencias que ha dictado con posterioridad ha concedido términos perentorios para que se asignen citas médicas en las especialidades de gastroenterología y urología pediátrica, cuya atención implica el desplazamiento

de la paciente y un acompañante a la ciudad de Bogotá con el cubrimiento de gastos de transporte y alojamiento, por no existir tal nivel de atención en la ciudad de Pasto. De conformidad con la organización interna de la institución accionada, corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, actualmente a cargo del Brigadier General Germán López Guerrero las autorizaciones de las citas y el desembolso de los gastos que por los conceptos anotados deben realizarse a la paciente en la ciudad de Bogotá. Al respecto encuentra la Sala que, con posterioridad al proferimiento de la decisión sancionatoria, el funcionario encargado del cumplimiento de la orden acreditó la asignación de las citas, la entrega del medicamento recetado por el médico tratante, así como el pago de los gastos de transporte y alojamiento en la ciudad de Bogotá para el cumplimiento de las citas requeridas, siendo este el objeto del amparo ordenado pues la orden de tutela no involucra el cubrimiento de los gastos de alimentación. Se tiene en consecuencia que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por intermedio de su Director el Brigadier General Germán López Guerrero, así como del Teniente Coronel Wilgen Fabián Martínez Cárdenas, en su calidad de Comandante del Batallón de Servicios No. 23 de Pasto evidenciaron la garantía de los servicios de salud requeridos por la paciente, de manera que han asignado las citas médicas con los especialistas correspondientes, entregado el medicamento requerido y suministrado los gastos ordenados para que el cumplimiento de la orden de tutela sea efectivo, como se evidencia de los soportes aportados a la contestación11. Frente a este panorama probatorio, no puede desconocer la Sala que con el

desacato más que sancionar al funcionario encargado de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma, la cual en el sub examine indudablemente se verificó para la fecha en que se adopta la presente decisión. Al respecto se advierte que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional12 y por esta Colegiatura13 no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. En efecto, se ha precisado 9 Fase objetiva. 10 Fase subjetiva. 11 79 a 106 12 Ver entre otras la sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio . 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. que “… en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”14. Con fundamento en lo expuesto, ante la certeza sobre el cumplimiento de la orden de tutela y la efectiva prestación del servicio de salud especializado reclamado, la Sala levantará la sanción impuesta, no sin antes advertir al funcionario que deberá continuar con la prestación integral de los servicios de salud de la accionante en

aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados y que las citas que se requieran deberán asignarse con celeridad para evitar que la salud de la paciente se vea afectada.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta en la providencia del 2 de marzo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó por desacato al señor Teniente Coronel Wilgen Fabián Martínez Cárdenas, en su calidad de Comandante del Batallón de Servicios No. 23 de Pasto, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 21 de septiembre de 2010 y, lo sancionó con un (1) día de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

SEGUNDO: ADVERTIR al funcionario encargado del cumplimiento de la orden que deberá continuar con la prestación integral de los servicios de salud de la accionante en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera 14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero