CE-52001-23-33-000-2012-00054-01(2116-13)-2014

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL – Procedencia.

Pensión gracia. No es viable liquidarse con factores posteriores al status de pensionado La liquidación o reliquidación pensional sobre los factores devengados en el año anteriormente al retiro se tienen en cuenta es para la liquidación de la Pensión de Jubilación Ordinaria al tenor del artículo 1º de la Ley 33 de 1985; por lo tanto al haberse reliquidado la pensión gracia a la demandada con factores salariales posteriores a su status, mal puede adquirirse el mejoramiento de su derecho, en aplicación de normas que no son viables jurídicamente, toda vez que éstas van en contra de la Ley, pues las mismas no son aplicables para la pensión gracia especial. En este orden de ideas, es viable tal como lo ordenó el Tribunal Administrativo de Nariño, decretarse la suspensión provisional de los actos demandados, toda vez que éstos fueron expedidos en aplicación de normas que no correspondían a la naturaleza especial de la pensión gracia, siendo violatorias al ordenamiento jurídico y hacer que permanezcan en el tiempo pone en riesgo el erario público.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913/ LEY 116 DE 1928 / LEY 1937 DE 2011 –

ARTICULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)

Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00054-01(2116-13)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE EN LIQUIDACION

Demandado: EMERITA DEL CARMEN VALLEJO DÁVILA Autoridades Nacionales / Apelación Auto Suspensión Provisional Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra el Auto de 29 de enero de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, quien al resolver la solicitud de medida cautelar, decretó la suspensión provisional de los actos acusados.

I. ANTECEDENTES La Caja Nacional de Previsión Social – EICE en Liquidación, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A. – Ley 1437 de 2011, interpuso demanda contra la señora Emerita del Carmen Vallejo Dávila, tendiente a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 15917 de 24 de junio de 2002 y 34373 de 27 de octubre de 2005, expedidas por el Subgerente de Prestaciones Económicas y Gerente General de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL respectivamente, mediante las cuales se reliquidó la pensión gracia.

II. EL AUTO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante Auto de 29 de enero de 2013 al resolver la solicitud de medida cautelar, decretó la suspensión provisional de las

Resoluciones Nos.15917 de 24 de junio de 2002 y 34373 de 27 de octubre de 2005, expedidas por el Subgerente General de Prestaciones Económicas y el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en liquidación, mediante las cuales se reliquidó la pensión, argumentando que (fls.10 a 15): La Ley 1437 de 2011 en su artículo 231, trae como novedad el decreto de medidas cautelares, diferentes a la suspensión provisional, señalando expresamente los requisitos que deben ser analizados, con el objeto de que éstos sean desarrollados teniendo en cuenta una ponderación de intereses, no haciendo nugatorio la posibilidad de aplicarlos al estudio de la petición de suspensión provisional, pues la finalidad de esta normativa es la de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas en cumplimiento de los fines estatales a efectos de propender por el reconocimiento y brindar seguridad. En el caso sub exámine, si bien se ha solicitado una medida cautelar de carácter suspensivo, y de la cual es susceptible predicarse la viabilidad de su procedencia, al encontrarla violatoria de las normas invocadas y de las pruebas allegadas con la demanda, también es cierto que cumple con los demás requisitos del artículo 231, inciso segundo del CPACA, pues efectivamente la solicitud tiene relación directa con las pretensiones de la demanda, es decir, busca la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. El apoderado de la parte demandante manifiestó que en las Resoluciones Nos. 15917 de 24 de junio de 2002 y 34373 de 27 de octubre de 2005, la Caja Nacional

de Previsión Social, reliquidó la pensión gracia a la señora Emerita del Carmen Vallejo Dávila con factores salariales posteriores a la fecha en que adquirió el status de pensionada, por lo tanto los actos demandados son ilegales siendo preciso decretar la suspensión. Es evidente que si bien a la parte demandada se le reconoció una pensión de jubilación gracia, en aplicación del numeral 3 de la Ley 114 de 1913, no es de recibo que la reliquidación de la misma se haya fundado en disposiciones que regulan lo pertinente a pensiones ordinarias, como lo son las Leyes 33 y 62 de 1985. Como la controversia gira en torno a que las liquidaciones de la pensión gracia se expidieron aplicando normas que no le correspondían por la naturaleza especial de la pensión, se hace necesario suspender judicialmente los efectos de los actos administrativos demandados, pues si bien nacen en virtud de una orden judicial, el derecho reconocido es violatorio del ordenamiento jurídico. La negativa de la suspensión implicaría extender en el tiempo los efectos del acto acusado que vienen desde el año 2002, por tanto hacer que permanezcan hasta que se desate la litis, pone en riesgo el erario público, dado que la demandada percibe una mesada pensional reliquidada con base en disposiciones que no le son aplicables. Con la suspensión de los actos demandados no se afectan los derechos fundamentales de la señora Vallejo Dávila, pues no se puede proteger lo que en derecho no corresponde, ya que la medida cautelar recae sobre las Resoluciones Nos. 15917 de 24 de junio de 2002 y 34373 de 27 de octubre de 2005 y no

respecto de la Resolución No. 05608 de 1989 que reconoció la pensión de jubilación gracia, que es esta última la que hace efectivo su derecho al mínimo vital y vida digna al encontrarse ajustada a la Ley. Con el fin de garantizar los derechos de la demandada, CAJANAL deberá continuar pagando la mesada pensional gracia teniendo en cuenta el monto reconocido en la Resolución No. 05608 de 1989, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una “pensión de jubilación gracia” a la demandada, en la suma de $51.273 efectiva a partir del 27 de febrero de 1989 con los correspondientes incrementos que la Ley ha establecido, descartando las reliquidaciones que se han efectuado.

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandada impugnó oportunamente la decisión del A quo argumentando: “A la fecha de la expedición de la Resolución No. 15917 de 24 de junio de 2002 no existía jurisprudencia respecto a la interpretación de las normas que impedían la reliquidación de la pensión gracia por retiro del servicio. Si bien es cierto que en la actualidad la reliquidación de la pensión gracia no prospera por retiro del servicio del docente pensionado, también lo es, que la Entidad demandante sin ningún reparo procedió a reliquidarla en el año 2013, precisamente porque no existe norma que de manera expresa la niegue. La Resolución No. 34373 de 25 de octubre de 2007, fue el producto de un acatamiento de un fallo de tutela en la que se reliquida la pensión de la señora Emerita del Carmen Vallejo con nuevos factores salariales, por lo

tanto no se entiende porque después de varios años de expedida la Entidad utilizó el control de legalidad de nulidad y restablecimiento del derecho sin tener en cuenta la firmeza del fallo Constitucional, el cual no fue impugnado ni sometido a revisión oportunamente” (fls.18 y 19).

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, ya que se encuentra prevista taxativamente por el numeral 2º del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación; además, es esta Sala competente para decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ejúsdem.

Mediante Auto de 22 de octubre de 2012 (fls. 106 y 107 del cdo No. 2), se dispuso dar traslado por el término de cinco (5) días a la parte demandada, de la solicitud de suspensión provisional, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. La señora Emerita del Carmen Vallejo Dávila, por medio de escrito de 14 de enero de 2013 se pronunció sobre la medida cautelar solicitada por la Entidad demandante, señalando que la pensión gracia reconocida se adquirió a partir de la fecha de cumplimiento de los requisitos señalados en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1917 y 37 de 1933, siendo beneficiaria de la reliquidación pensional con

inclusión de los nuevos factores devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro (fls. 121 a 125 del Cdo No. 2). La apoderada de la Entidad accionante aduce que los actos administrativos demandados, son claramente contrarios a la Constitución y la Ley, pues en ellos se reconoció y reliquidó la pensión gracia de la demandante aplicando las Leyes 33 y 62 de 1985 con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio; vulneran evidentemente los artículos 13, 29 y 128 de la Constitución Política, las Leyes 114 de 1993, 116 de 1928, 33 de 1937, 24 de 1947, 4ª de 1966, el Decreto 1743 de 1966, el Decreto Ley 224 de 1972; las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989; toda vez, que la pensión gracia de la demandada fue reliquidada, sin tener derecho a ello. De acuerdo con los hechos narrados en la demanda y los documentos aportados por la Entidad demandante, observa la Sala que a la señora Emerita del Carmen Vallejo Dávila, le fue reconocida pensión mensual vitalicia de jubilación gracia, mediante la Resolución Nº 05608 del 1 de enero de 1989 de (fls. 15 a 18), expedida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL; dicha pensión obedeció al cumplimiento de los requisitos de 50 años de edad y 20 años de servicio dispuestos por la Ley 114 de

1913. El 16 de noviembre de 2001, solicitó la reliquidación de su pensión gracia, petición que fue resuelta por la Entidad demandante mediante la Resolución Nº 15917 de 2002; finalmente formuló en conjunto con otras personas acción de tutela con el fin de obtener nuevamente la reliquidación de la mesada pensional, la cual fue resuelta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, ordenándo reliquidar nuevamente la pensión de la demandada, decisión que fue adoptada mediante la Resolución No. 34373 de 27 de octubre de 2005 (fls 19 a 22 cdo No. 2). Analizada con detenimiento la demanda que motiva el medio de control planteado se desprende, prima facie, que su finalidad no es otra que cuestionar la legalidad de las Resoluciones antes señaladas mediante las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión gracia de la señora Vallejo Dávila en aplicación de normas que no correspondían a la naturaleza especial de ésta. En cuanto a las normas legales de la pensión gracia, es menester señalar que el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización iniciado con la Ley 43 de 1975 de la educación primaria como de la secundaria. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su

compatibilidad “…con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”; hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “… otra pensión o recompensa de carácter nacional”. En virtud de lo anterior, la pensión gracia se somete al régimen establecido por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, beneficio especial que se adquiere por la prestación de servicios docentes en un establecimiento nacionalizado o del orden Departamental o Municipal. Ahora bien, en el Sub lite se observa que la pensión gracia está sujeta a un régimen especial que debe regirse por sus propias normas y debe ser liquidada sobre los factores devengados en el año en que se adquiere el status pensional y desde su consagración, es decir desde el cumplimiento de los requisitos, por lo que no es posible posteriormente tener en cuenta otros factores para su reliquidación. La liquidación o reliquidación pensional sobre los factores devengados en el año anteriormente al retiro se tienen en cuenta es para la liquidación de la Pensión de Jubilación Ordinaria al tenor del artículo 1º de la Ley 33 de 1985; por lo tanto al haberse reliquidado la pensión gracia a la demandada con factores salariales posteriores a su status, mal puede adquirirse el mejoramiento de su derecho, en aplicación de normas que no son viables jurídicamente, toda vez que éstas van en contra de la Ley, pues las mismas no son aplicables para la pensión gracia

especial. En este orden de ideas, es viable tal como lo ordenó el Tribunal Administrativo de Nariño, decretarse la suspensión provisional de los actos demandados, toda vez que éstos fueron expedidos en aplicación de normas que no correspondían a la naturaleza especial de la pensión gracia, siendo violatorias al ordenamiento jurídico y hacer que permanezcan en el tiempo pone en riesgo el erario público. Así las cosas, la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño que decretó la suspensión provisional de los actos acusados debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE: CONFIRMAR el proveído de 29 de enero de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual decretó la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 15917 de 24 de junio de 2002 y 34373 de 27 de octubre de 2005, expedidas por el Subgerente de Prestaciones Económicas y Gerente General de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, mediante las cuales se reliquidó la pensión gracia de la señora Emerita del Carmen Vallejo Dávila. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE