CE-52001-23-33-000-2012-00148-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / OMISIÓN DEL DEBER DE INDIVIDUALIZAR SUJETO PARA DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Revoca decisión El 1 de diciembre de 2017 la señora [Á.P.A.R.], apoderada del Fondo Nacional de Vivienda, manifestó que ya se había efectuado el cumplimiento del fallo, por cuanto se había expedido la resolución núm. 0531 del 04 de mayo de 2017, mediante la cual se asignaron 473 subsidios familiares de vivienda por un valor de (...) millones de pesos, por lo que las cartas de asignación habían sido enviadas a la unión temporal de Cajas de Compensación Familiar Cavis-ut, quien se encarga de la entrega de dichas cartas a la caja de compensación familiar para la respectiva notificación a los beneficiarios (...) Adicionalmente, explicó que se estaban verificando los hogares que hicieron falta por asignar el subsidio, dado que a la fecha la entidad no contaba con los recursos suficientes, por lo cual necesitan de un tiempo prudencial para individualizar e iniciar el proceso de asignación. Por tanto, señaló que la entidad a la que representa no ha incurrido en desacato (...) No obstante, el 19 de abril del año en curso el Tribunal Administrativo de Nariño requirió a la señora [M.C.] para que informara el interés que le asiste sobre el presente asunto, toda vez que la solicitante no integra la lista de las personas que aún hacen falta por la asignación de dicho subsidio. Sin embargo, no se pronunció frente a lo requerido (...) el 14 de junio de la misma anualidad la autoridad judicial precitada concluyó qua la señora [C.M.] no tenía

interés en las resultas del proceso. En consecuencia, resolvió iniciar el trámite incidental con base en los argumentos expuestos por el señor [C.J.P.M.], por lo que corrió traslado del escrito a los funcionarios precitados (...) No obstante, se tiene que Tribunal Administrativo de Nariño aperturó el trámite incidental contra el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio y el director del Fondo Nacional de Vivienda, sin individualizar a las personas directamente encargadas de cumplir las órdenes constitucionales. Si bien notificó y corrió traslado del incidente de desacato a los funcionarios precitados, no efectuó la individualización e identificación de las personas que se encontraban llamadas a materializarlas. (...) Por lo expuesto, al vulnerar derechos fundamentales, el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa de las personas a quien les corresponden su cumplimiento, quien, se repite, deben estar plenamente individualizados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00148-02(AC)A

Actor: FANNY MORALES CORREA

Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y EL

FONDO NACIONAL DE VIVIENDA –FONVIVIENDA ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 22 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 28 de septiembre de 2017 la señora Fanny Morales Correa, interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida por esta corporación en el fallo de tutela del 10 de octubre de 2012, mediante el cual revocó la sentencia impugnada y amparó los derechos fundamentales a la vivienda y a la igualdad de las familias de los municipios de Barbacoas, Olaya herrera y Roberto Payán del departamento de Nariño. En consecuencia, ordenó realizar un acompañamiento y brindar la asesoría necesaria para garantizar la efectiva entrega de los subsidios de vivienda. Igualmente, lo promovió por el incumplimiento de las órdenes emitidas por el Tribunal Administrativo de Nariño en el auto del 14 de septiembre de 2015. Para el efecto, indicó que la autoridad accionada no ha cumplido las órdenes impartidas, pues si bien el Fondo Nacional de Vivienda expidió la resolución núm. 0531 del 04 de mayo de 2017, por la cual asignaron 473 subsidios familiares de vivienda de interés social urbana a los hogares afectados por atentados terroristas

en los municipios mencionados, lo cierto es que el cumplimiento de la orden se predica de las 522 personas que resultaron amparadas en la providencia referida. Aunado a lo anterior, el 20 de noviembre de 2017 manifestó que la parte accionada, pese a lo resuelto en el acto administrativo no ha efectuado la entrega de los subsidios ni expedidos las cartas de asignación, como tampoco se han pronunciado sobre las personas que por su condición de desplazamiento debe asignárseles un subsidio, en virtud de lo señalado en por esta corporación en el fallo del 10 de octubre de 2012 (ff. 1-11). DECISIÓN CONSULTADA El 22 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo de Nariño, sancionó por desacato al señor Camilo Sánchez Ortega, Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, y al señor Alejandro Quintero, director del Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente y un (01) día de arresto, por incumplirse las órdenes decretadas en el fallo de tutela del 10 de octubre de 2012 y en el auto del 14 de septiembre de 2015 (ff. 137-144). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede

de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio

de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es

necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la

procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 10 de octubre de 2012 amparó los derechos fundamentales a la vivienda y la igualdad de las familias que residen en los municipios de Barbacoas, Olaya Herrera y Roberto Payán del departamento de Nariño, afectado por ataques terroristas. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “(…) SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al Ministerio de Vivienda, Ciudad y territorio y a FONVIVIENDA ampliar el término hasta el 28 de febrero de 2013, 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. para que las familias de los municipios de Barbacoas, Olaya Herrera y Roberto Payán cumplan con los requisitos para acceder a los subsidios de vivienda.

TERCERO: INSTAR al Ministerio de Vivienda, Ciudad y territorio y a FONVIVIENDA, para que realicen un acompañamiento especial a los Municipios y brinden la asesoría necesaria para garantizar la entrega efectiva de los subsidios de vivienda.

CUARTO: ORDENAR al Ministerio de Vivienda, Ciudad y territorio y a FONVIVIENDA en acompañamiento con las Personerías Municipales, realizar una verificación de las familias que aún están ubicadas en los municipios, y cuáles se encuentran en situación de desplazamiento forzado, posteriormente asigne un

subsidio adecuado a estas últimas(…)”. b) Órdenes adicionales impuestas por el Tribunal Administrativo de Nariño. El Tribunal Administrativo de Nariño mediante el auto del 14 de septiembre de 2015 estipuló algunas órdenes adicionales a las entidades accionadas, las cuales se exponen a continuación: “(…) SEGUNDO: ORDENAR al MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA – FONVIVIENDA a través de sus representantes legales y/o a quien haga sus veces, para que acaten las órdenes dadas con el fallo de tutela del 10 de octubre de 2012 de la siguiente manera: - Adoptarán todas las medidas a nivel presupuestal y administrativo en el marco de sus competencias, para realizar una convocatoria que involucre a las familias de los municipios de Barbacoas, Olaya Herrera y Roberto Payán, en un término máximo de seis (06) meses siguientes a la notificación de esta providencia, para establecer los hogares que cumplen con los requisitos para acceder al subsidio de vivienda y éste sea otorgado efectivamente a aquellas familias que acrediten la documentación y los requisitos exigidos en la norma para acceder al beneficio en comento. - En todo caso el Ministerio de Vivienda, Ciudad y territorio y el Fondo Nacional de Vivienda, propenderán por que la convocatoria sea efectivamente conocida por las familias amparadas con el fallo de tutela, para lo cual podrán coordinar lo pertinente con las Alcaldías de los municipios ya referidos, y

orientarán a los hogares para que diligencien y aporten la información y los requisitos en orden a lograr que los subsidios de vivienda le sean entregados en forma efectiva. - Se reitera lo ordenado en el numeral tercero del fallo del 10 de octubre de 2012, por lo que se ORDENA al Ministerio de Vivienda y FONVIVIENDA que realicen el acompañamiento especial a los municipios y brinden la asesoría necesaria para garantizar la entrega efectiva de los subsidios de vivienda a aquellas familias que resulten como beneficiarias del mismo. En cuanto al numeral cuarto del fallo, se reiterará la orden para que el Ministerio de Vivienda y FONVIVIENDA en acompañamiento con las Personerías Municipales realicen la verificación de las familias que aún están ubicadas en los municipios de Barbacoas, Olaya Herrera y Roberto Payán, y cuáles se encuentran en situación de desplazamiento forzado, posteriormente asigne un subsidio adecuado para ellas; dado que el H. Consejo de Estado no fijó un plazo cierto para el cumplimiento de esta orden, la Sala considera pertinente establecer un plazo de tres (03) meses contados a partir de la notificación de ese auto, para realizar la verificación de las familias en situación de desplazamiento, y agotado dicho término, un plazo de seis (06) meses adicionales al indicado, a fin de que se realice la asignación del subsidio en los términos señalados en el fallo en comento.

TERCERO.- ORDENAR al MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO

y al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA – FONVIVIENDA que rinda un informe periódico mensual al Tribunal, de las actividades que realicen con el fin de dar cumplimiento al fallo del Consejo de Estado de fecha 10 de octubre de 2012, en las condiciones señaladas por la Sala en esta providencia, e indicará claramente con el sustento fáctico y jurídico del caso, las razones de la dificultad en el cumplimiento y las medidas que adoptará para contrarrestar los impedimentos para acatar la sentencia de tutela. CUARTO.- ADVERTIR al MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA – FONVIVIENDA, en cabeza de sus representantes legales o quienes hagan sus veces que se podrá desatar el trámite incidental en los términos del decreto 2591 de 1991, en caso de que se éste frente al incumplimiento de las órdenes dadas por el Consejo de Estado en el fallo del 10 de octubre de 2012, con los alcances señalados en esta providencia, hasta tanto se surta todo el trámite pertinente para la asignación efectiva de los subsidios de vivienda en las familias que cumplan con los requisitos, en los términos indicados en esta providencia (…)”. Así las cosas, deberá determinarse si el Ministerio de Vivienda, Ciudad y territorio y el Fondo Nacional de Vivienda cumplieron con las siguientes órdenes: 1. Realizar un acompañamiento especial y brindar la asesoría necesaria para garantizar la entrega efectiva de los subsidios de vivienda a los municipios

precitados, 2. Adoptar todas las medidas a nivel presupuestal y administrativo en el marco de sus competencias, para realizar una convocatoria que involucre a las familias de los municipios referidos, en un término máximo de seis (06) meses, 3. Verificar las familias que se encuentran en situación de desplazamiento, en un plazo de tres (03) meses contados a partir de la notificación del auto, posteriormente asignar un subsidio adecuado a las familias que se encuentren en tal situación en un plazo de seis (06) meses adicionales al indicado y 4. Rendir un informe periódico mensual al Tribunal de las actividades realizadas con el fin de dar cumplimiento al fallo precitado. c) Cumplimiento del fallo. El 28 de septiembre de 2017 la señora Fanny Morales Correa, interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida por esta corporación en el fallo de tutela del 10 de octubre de 2012 y el incumplimiento de las órdenes dispuestas por el Tribunal Administrativo de Nariño en el auto del 14 de septiembre de 2015, para lograr un efectivo cumplimiento de la sentencia precitada (1-11). En consecuencia, el 28 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Nariño requirió al Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio para que informara sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en las providencias que hoy se estudian (f. 43). El 1.º de diciembre de 2017 la señora Ángela Patricia Avendaño Rodríguez, apoderada del Fondo Nacional de Vivienda, manifestó que ya se había efectuado

el cumplimiento del fallo, por cuanto se había expedido la resolución núm. 0531 del 04 de mayo de 2017, mediante la cual se asignaron 473 subsidios familiares de vivienda por un valor de 4.703.911.300 millones de pesos, por lo que las cartas de asignación habían sido enviadas a la unión temporal de Cajas de Compensación Familiar Cavis-ut, quien se encarga de la entrega de dichas cartas a la caja de compensación familiar para la respectiva notificación a los beneficiarios (ff.47-59). Adicionalmente, explicó que se estaban verificando los hogares que hicieron falta por asignar el subsidio, dado que a la fecha la entidad no contaba con los recursos suficientes, por lo cual necesitan de un tiempo prudencial para individualizar e iniciar el proceso de asignación. Por tanto, señaló que la entidad a la que representa no ha incurrido en desacato (ibídem). No obstante, el 19 de abril del año en curso el Tribunal Administrativo de Nariño requirió a la señora Morales Correa para que informara el interés que le asiste sobre el presente asunto, toda vez que la solicitante no integra la lista de las personas que aún hacen falta por la asignación de dicho subsidio. Sin embargo, no se pronunció frente a lo requerido (f. 109). Por otro lado, el 27 de abril de la misma anualidad el señor Carlos Jorge Pinchao Martínez, quien actuó como accionante en el fallo sub examine, presentó escrito incidental, mediante el cual solicitó el cumplimiento de la orden impartida, ya que no fue incluido en la resolución núm. 0531 del 04 de mayo de 2017, por la cual

asignaron 473 subsidios familiares de vivienda de interés social urbana a los hogares afectados por atentados terroristas en los municipios Barbacoas, Olaya Herrera y Roberto Payán del departamento de Nariño (ff.111-113). Al respecto, el Tribunal Administrativo de Nariño el 06 de junio del presente año requirió al Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio y al director del Fondo Nacional de Vivienda para que informaran sobre el cumplimiento del fallo de tutela, específicamente, lo relacionado con las personas que a la fecha no gozan del subsidio familiar de vivienda (f. 115). Así las cosas, el 14 de junio de la misma anualidad la autoridad judicial precitada concluyó qua la señora Correa Morales no tenía interés en las resultas del proceso. En consecuencia, resolvió iniciar el trámite incidental con base en los argumentos expuestos por el señor Carlos Jorge Pinchao Martínez, por lo que corrió traslado del escrito a los funcionarios precitados (ff.120-122). No obstante, se tiene que Tribunal Administrativo de Nariño aperturó el trámite incidental contra el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio y el director del Fondo Nacional de Vivienda, sin individualizar a las personas directamente encargadas de cumplir las órdenes constitucionales. Si bien notificó y corrió traslado del incidente de desacato a los funcionarios precitados, no efectuó la individualización e identificación de las personas que se encontraban llamadas a materializarlas. Repárese que la actuación surtida por la corporación judicial desconoce los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional para resolver este tipo de

procesos, pues como lo explicó en la sentencia SU-034 de 2018, la autoridad judicial al momento de desatar el incidente de desacato debe estudiar si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento. Aunado a lo anterior, la Corte ha precisado que para el factor objetivo pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento. Por otro lado, entre los factores subjetivos, el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. De lo anterior, se extraen dos aspectos que resultan aplicables al caso concreto, como lo son: la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo y la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, toda vez que la multiplicidad de órdenes que se impartieron en las providencias que hoy se estudian no pueden ser adjudicables únicamente a los funcionarios incidentados, máxime cuando el

incidente se aperturó contra el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio y el director del Fondo Nacional de Vivienda y al sancionar sí procedió a identificarlos como Dr. Camilo Sánchez Ortega y Dr. Alejandro Quintero Romero, respectivamente. Por lo expuesto, al vulnerar derechos fundamentales, el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa de las personas a quien les corresponden su cumplimiento, quien, se repite, deben estar plenamente individualizados. En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal que resolvió el incidente de desacato e impuso sanción. Por ello, se ordenará rehacer el trámite bajo los supuestos que aquí se expresaron, con vinculación al trámite del funcionario o funcionarios encargados de materializar la orden. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Revocar la providencia del 22 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual sancionó con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente y un (01) día de arresto al señor Camilo Sánchez Ortega, Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, y al señor Alejandro Quintero, director del Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, por incumplir las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 10 de octubre de 2012 y el auto del 14 de septiembre de 2015.

Segundo: Ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño, rehacer la actuación del trámite incidental de desacato, de conformidad con lo dispuesto en esta

providencia, con la individualización y vinculación del funcionario o funcionarios responsables de materializar el fallo de tutela.

Tercero: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS