CE-52001-23-33-000-2013-00016-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / CONVOCATORIA A CONCURSO DE MÉRITOS DEL INPEC – Para la provisión de cargos de dragoneante / EXCLUSIÓN DEL CONCURSO DE MÉRITOS – Al ser calificado como no apto por presentar alteración médica / RECLAMACIÓN ANTE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL / EXAMEN MÉDICO PARTICULAR – Aportado en la reclamación contradice el diagnóstico del examen médico autorizado para el proceso de selección / RESULTADO DE EXAMEN MÉDICO – Que el único examen definitivo aceptado en el proceso de selección sea el emitido por la entidad especializada contratada para tal fin por la CNSC no implica que el concursante no pueda allegar con la reclamación las pruebas que pretende hacer valer / EXAMEN MÉDICO PARTICULAR – Si bien no cuenta para efectos del concurso no puede pasarse desapercibida las inconsistencias entre los exámenes / AUSENCIA

DE VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS CON LA RECLAMACIÓN /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[C]orresponde ahora abordar el problema jurídico que se limita a establecer si procede el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso de cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC al haber excluido al actor del concurso del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, por no haber calificado como APTO en consideración a los resultados obtenidos en la prueba médica a la que fue sometido, para el cargo de Dragoneante. Para efectos de decidir, se tiene lo

siguiente: A través de la Convocatoria 132 de 2012 se citó al proceso de selección para proveer por concurso el empleo de Dragoneante en el INPEC. Regulada por el acuerdo 168 de 2012 que estableció como requisitos de los aspirantes a dichos cargos, “Tener aptitud médica, psicológica y física para el debido desempeño del cargo, certificada por la entidad que disponga la CNSC”. Mediante Resolución No. 000305 de 6 de febrero de 2012, se adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. A través de contrato de prestación de servicio No. 241 de 17 de octubre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil suscribió con la Unión Temporal INPEC, la prestación de los servicios de salud para la práctica de exámenes médicos a los aspirantes que superaran el concurso dentro de la convocatoria pública No. 132-2012, según la Resolución No. 000305/12 del INPEC. La Unión Temporal INPEC certifica a folio 73, que de conformidad con la evaluación de los exámenes practicados y atendiendo las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No. 000305/2012 de la CNSC, el actor NO es APTO para el cargo de Dragoneante. Dicha entidad, mediante escrito visible a folio 14 a 20, dio respuesta a la reclamación formulada por el actor en relación con los resultados de los exámenes de laboratorio practicados dentro de la Convocatoria No. 132 de 2012, que estos fueron aplicados por un grupo de profesionales

idóneos y que de aceptarse un concepto diferente al proferido por la Unión Temporal INPEC, se desconocerían los principios de igualdad y transparencia al contradecir el único resultado válido dentro del proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica de los aspirantes, que es el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC. El actor para efecto de realizar la reclamación, acudió a un nuevo examen a través de médico particular, el cual en contradicción con el practicado por la Unión Temporal salió negativo la Proteinuria. Es claro que el examen referido, realizado por un particular, aunque presentado en tiempo, no es posible tenerlo en cuenta para efectos del concurso dado que ello implicaría el desconocimiento del derecho a la igualdad de los demás aspirantes, al permitirle al demandante continuar en el concurso, atendiendo un examen emitido por otra entidad diferente a la contratada. No obstante, no se puede desconocer la inconsistencia entre los resultados del examen practicado por una u otra entidad, situación que no podía pasar desapercibida, para el INPEC. Con la omisión en determinar el porqué de la contradicción, se vulneraron los derechos al debido proceso y defensa del actor, pues es claro que éste aportó elementos de juicio contundentes que debían ser atendidos para efectos de verificar su aptitud o no para el cargo al que aspiraba.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013)

Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00016-01(AC)

Actor: LUIS FELIPE CRUZ ARREDONDO Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación formulada por Comisión Nacional del Servicio Civil contra la providencia del 30 de enero de 2013, proferida por el Tribunal

Administrativo de Nariño. ANTECEDENTES LUIS FELIPE CRUZ ARREDONDO interpone acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso. Igualdad, trabajo, y petición. PRETENSIONES “…Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo, de petición, al trabajo en condiciones dignas y justas, dentro del marco de la dignidad humana y en consecuencia se ordene a la accionada que en término perentorio proceda a reintegrarme al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la convocatoria 132/2012 INPEC y con la citación a las pruebas siguientes en igualdad de condiciones.

Subsidiariamente: solicito que en consecuencia se ordene a la CNSC permitir el sometimiento a una nueva valoración médica antes descrita pero con toda la preparación y cumplimiento de protocolos médicos para el efecto…” Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción son los siguientes: El señor LUIS FELIPE CRUZ ARREDONDO se inscribió en la Convocatoria 132 de 2012 del INPEC para el cargo de DRAGONEANTE, convocada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en adelante CNSC.

El actor afirma que presentó toda la documentación requerida y una vez fue admitido aprobó las pruebas escrita, de aptitud y personalidad, así como la entrevista psicológica. En el mes de noviembre de 2012 se sometió a unos exámenes médicos y de laboratorio, como requisito del concurso, en la ciudad de Pasto, dentro del cual fue diagnosticado con PROTEINURIA POSITIVA, motivo por el cual fue declarado NO APTO. En vista de lo anterior y dado que nunca le habían diagnosticado esa enfermedad acudió a laboratorios clínicos especializados a fin de que se le practicaran nuevas pruebas, las cuales descartaron la presencia de la PROTEINURIA POSITIVA en la orina. En consecuencia, afirma, existe un error en el examen de laboratorio del Centro de Diagnóstico Médico de la ciudad de Pasto (Nariño) razón por la cual formuló la reclamación por considerar que la declaratoria de NO APTO es irregular e injusta y no obedece a consideraciones objetivas de selección, lo cual constituye una violación a los derechos del aspirante. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC La Comisión Nacional del Servicio Civil señala que la acción de tutela de la referencia es improcedente porque existen otros mecanismos legales a través de los cuales el actor puede acudir para controvertir la actuación de la administración. Señala que la acción de tutela no es el mecanismo procedente pues se trata de actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad, toda vez que tiene el carácter de subsidiario y residual. Cuando el actor decidió inscribirse a la convocatoria, aceptó los términos y

condiciones contenidas en ella y en las demás normas y reglamentos que regulan el proceso de selección, las cuales se presume son de su conocimiento. Los exámenes médicos practicados a cada aspirante no son una prueba de la Convocatoria, sino que constituyen un requisito para ingresar al curso de formación o complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de reclamaciones tiene el carácter de definitivo y en caso de que el aspirante obtenga una calificación de NO APTO el exámenes médicos, deberá ser excluido del proceso de selección en esa instancia. El actor afirma que se le desconocieron sus derechos en la etapa de exámenes médicos y que a través de un examen particular se demuestra lo contrario, debe tenerse en cuenta que el único examen válido dentro de la convocatoria es el realizado por la Unión Temporal del INPEC. Finalmente sostiene que no puede el actor mediante una acción de tutela pretender dejar sin efecto las normas que han regulado el proceso de selección con fundamento en un examen médico obtenido fuera del proceso de selección.

UNION TEMPORAL IMPEC.

La Unión temporal INPEC en informe que obra a folios 60 y siguientes del expediente de tutela manifestó: La competencia de la Unión Temporal en desarrollo de la Convocatoria No. 132 de 2012, esta encaminada exclusivamente a la realización de los exámenes médicos definidos como requisito indispensable que debe cumplir el aspirante, conforme a los lineamientos definidos en el acuerdo 168 de 2012 de la CNSC y en la Resolución INPEC 000305 de 2012 por la cual se adopta el profesiograma. En tal sentido procedió a verificar el resultado de los mismos y concluyó que no

hay razón médica alguna que permita variar la calificación. Por ende, procedió a confirmas su estado de NO APTO. Afirma que los exámenes médicos practicados fueron realizados por profesionales idóneos, que cuentan con la experiencia, capacidad técnica y con los conocimientos requeridos para llevar a cabo procedimientos en el área de la salud. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 30 de enero de 2013 tuteló el derecho fundamental al debido proceso administrativo del señor LUIS FELIPE CRUZ ARREDONDO, con fundamento en las siguientes consideraciones: Consideró el Tribunal que la demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo al no haber tenido en cuenta el certificado médico aportado por el actor al momento de presentar su reclamación, documento que acredita que las “proteinuria son negativas” y que difiere por lo tanto, con el certificado médico emitido por la Unión Temporal INPEC encargada de esta etapa del concurso. Si el demandante presentó dentro del término de las reclamaciones una prueba que certificaba su aptitud física, la Comisión Nacional del Servicio Civil por conducto de la Unión Temporal INPEC debió valorarla en cumplimiento de las normas que regulan sus procedimientos - Decreto 760 de 2005. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unión Temporal INPEC la impugnaron, aportando escritos donde exponen los razonamientos que a continuación se resumen: La acción de tutela no es el mecanismo procedente para controvertir actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad, toda vez que tiene el

carácter de subsidiaria y residual y en el presente asunto el actor contaba con otro mecanismo para controvertir el acto administrativo por el cual fue excluido. El Tribunal Administrativo de Nariño desconoció las normas establecidas dentro del proceso de selección y los derechos de los demás aspirantes que se acogieron a las mismas, ya que el a quo otorgó al demandante la posibilidad de practicar una segunda valoración médica. Solicita se revoque la decisión adoptada en el fallo proferido el 30 de enero de 2013 y en su lugar se deniegue el amparo de los derechos tutelados. Para resolver, se CONSIDERA El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones. Asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados. Tratándose de la procedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 prevé que esta acción no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. No obstante, si en gracia de discusión, se aceptara que contra las publicaciones que anuncian la aprobación o exclusión de concursantes proceden las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho y que tales mecanismos no

son lo suficientemente eficaces para proteger de manera inmediata los derechos presuntamente lesionados dentro de los concursos de méritos, considera la Sala que la tutela es la vía idónea para tal evento. En consecuencia y como quiera que la Convocatoria a la que se ha hecho referencia en este proceso se encuentra vigente1, la Sala considera pertinente estudiar el fondo del asunto para establecer si los derechos del demandante fueron vulnerados con la decisión de excluirlo del proceso de selección, con base en el resultado obtenido en los exámenes de laboratorio practicados al demandante. 1 Según se constata en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil www.cnsc.gov.co. Efectuadas las anteriores precisiones, corresponde ahora abordar el problema jurídico que se limita a establecer si procede el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso de cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC al haber excluido al actor del concurso del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, por no haber calificado como APTO en consideración a los resultados obtenidos en la prueba médica a la que fue sometido, para el cargo de Dragoneante. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: A través de la Convocatoria 132 de 2012 se citó al proceso de selección para proveer por concurso el empleo de Dragoneante en el INPEC. Regulada por el acuerdo 168 de 2012 que estableció como requisitos de los aspirantes a dichos cargos, “Tener aptitud médica, psicológica y física para el debido desempeño del cargo, certificada por la entidad que disponga la CNSC”.

Mediante Resolución No. 000305 de 6 de febrero de 2012, se adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. A través de contrato de prestación de servicio No. 241 de 17 de octubre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil suscribió con la Unión Temporal INPEC, la prestación de los servicios de salud para la práctica de exámenes médicos a los aspirantes que superaran el concurso dentro de la convocatoria pública No. 1322012, según la Resolución No. 000305/12 del INPEC. La Unión Temporal INPEC certifica a folio 73, que de conformidad con la evaluación de los exámenes practicados y atendiendo las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No. 000305/2012 de la CNSC, el actor NO es APTO para el cargo de Dragoneante. Dicha entidad, mediante escrito visible a folio 14 a 20, dio respuesta a la reclamación formulada por el actor en relación con los resultados de los exámenes de laboratorio practicados dentro de la Convocatoria No. 132 de 2012, que estos fueron aplicados por un grupo de profesionales idóneos y que de aceptarse un concepto diferente al proferido por la Unión Temporal INPEC, se desconocerían los principios de igualdad y transparencia al contradecir el único resultado válido dentro del proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica de los aspirantes, que es el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC. El actor para efecto de realizar la reclamación, acudió a un nuevo examen a través

de médico particular, el cual en contradicción con el practicado por la Unión Temporal salió negativo la Proteinuria. Es claro que el examen referido, realizado por un particular, aunque presentado en tiempo, no es posible tenerlo en cuenta para efectos del concurso dado que ello implicaría el desconocimiento del derecho a la igualdad de los demás aspirantes, al permitirle al demandante continuar en el concurso, atendiendo un examen emitido por otra entidad diferente a la contratada. No obstante, no se puede desconocer la inconsistencia entre los resultados del examen practicado por una u otra entidad, situación que no podía pasar desapercibida, para el INPEC. Con la omisión en determinar el porqué de la contradicción, se vulneraron los derechos al debido proceso y defensa del actor, pues es claro que éste aportó elementos de juicio contundentes que debían ser atendidos para efectos de verificar su aptitud o no para el cargo al que aspiraba. Por las razones que anteceden, la Sala CONFIRMARÁ la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño que tuteló el derecho fundamental al debido proceso por las razones aquí expuestas. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la providencia proferida el 30 de enero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro de la acción de tutela instaurada por LUIS FELIPE CRUZ ARREDONDO, que tuteló el derecho fundamental al debido proceso. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO