CE-52001-23-33-000-2013-00042-01(20446)-2014

ACTO ADMINISTRATIVO DE PLIEGO DE CARGOS – Naturaleza jurídica. No es un acto definitivo / ACTOS DEFINITIVOS SUSCEPTIBLES DE SER DEMANDADOS ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Definición El pliego de cargos es un acto de trámite por el que la Administración le propone al contribuyente la sanción que corresponda a la infracción cometida. No es un acto definitivo que contenga la voluntad de la Administración, pues es una simple propuesta, un acto preparatorio al de la imposición de la sanción, frente al que no proceden recursos y, por ende, no es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1.2.- De acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, son actos definitivos, susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. Un acto administrativo subjetivo o acto definitivo particular, es una declaración de voluntad dirigida al ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos, es decir que crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas. Los actos de trámite se limitan a darle impulso a una actuación administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las decididas en los actos definitivos, aunque le sirvan de sustento. Por tal razón, únicamente las decisiones de la Administración, producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de

esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1.3.- Como en el caso concreto los actos administrativos definitivos son la resolución sanción y el acto que resolvió el recurso de reconsideración, se procederá a adicionar la sentencia apelada, ya que lo procedente es declarase inhibido para estudiar la legalidad del pliego de cargos, por tratarse de acto de trámite o preparatorio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 43

PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA - Término / TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – Contabilización. Reiteración de jurisprudencia. Línea jurisprudencial /

FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA –

Vigencia / FACULTAD FISCALIZADORA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – Finalidad El artículo 638 del Estatuto Tributario regula la prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración Tributaria, (…) En torno a la forma de contabilizar el término de prescripción de la facultad sancionatoria en aquellos eventos en los que las sanciones se imponen en resolución independiente a la liquidación oficial, se han suscitado en esta Sección, según lo planteado por el demandante en el recurso, diferencias en la interpretación de la norma transcrita. (…) En dicha sentencia se sostuvo que el término de dos años para que opere la

prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración Tributaria, cuando se impone la sanción en resolución independiente, comienza a contar a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta o de ingresos y patrimonio, del año durante el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable, sin que por ello pueda entenderse que las sanciones deban estar vinculadas necesariamente a una vigencia fiscal determinada. Eso es así, por cuanto el artículo el artículo 684 del Estatuto Tributario, que autoriza a la Administración para requerir "cuando lo estime necesario", información y pruebas a las personas que tengan o no la calidad de contribuyentes, con el fin de verificar la exactitud de la información suministrada en sus declaraciones tributarias o con el propósito de adelantar investigaciones tendientes a establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, “no está ligada a una vigencia fiscal determinada, ya que ésta puede darse bien en desarrollo de la investigación que se ordene respecto de determinado año gravable mediante una inspección tributaria o contable, o por fuera de ellas, en consideración a que las normas legales que autorizan tal facultad no establecen un término dentro del cual deba actuar la Administración tratándose de solicitar información y pruebas” (Negrillas fuera de texto). 3.4.- Esa tesis fue reiterada por esta Sección en las sentencias del 11 agosto de 2000, expediente 10156, Consejero ponente: Daniel Manrique Guzmán; 17 de agosto de 2006, radicación número: 76001-23-25-0002001-02468-01(14790), Consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié; 8 de

noviembre de 2007, radicado número: 08001-23-31-000-2000-01031-01(15600), Consejera ponente: Ligia López Díaz; 26 de noviembre de 2009, radicación número: 66001-23-31-000-2008-00011-01(17435), Consejero ponente: William Giraldo Giraldo y; 17 de julio de 2014, Radicado número: 54001-23-33-000-201200071-01 (20161), Consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia. 3.5.- Una segunda tesis sería la desarrollada en la sentencia del 7 de junio de 2006, radicación número: 05001-23-31-000-2000-03509-01(15008), Consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa, con ocasión del estudio de la legalidad de una sanción por libros de contabilidad impuesta al contribuyente por no presentar el registro auxiliar de inventarios en el trámite de una inspección tributaria adelantada en el año 1998 para determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias relativas al impuesto de renta por el año gravable 1995. En dicha oportunidad se dijo que según sea el hecho irregular sancionable, la sanción por libros de contabilidad puede estar o no vinculada a un determinado período gravable, puesto que las conductas que la tipifican no inciden por si mismas y en todos los casos, en la definición de las obligaciones fiscales propias de cada impuesto, en una vigencia determinada. Con fundamento en sentencia del 17 de noviembre de 2005, expediente 13804, Consejero ponente: Héctor Romero Díaz, que reitera las

sentencias del 6 de febrero de 1998, expediente 8664, Consejero ponente: Delio Gómez Leyva, y del 19 de noviembre de 1999, expediente 9668, Consejero ponente: Daniel Manrique Guzmán, se indicó que las conductas previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario pueden consistir en: i) hechos irregulares no relacionados con un período gravable, como cuando el contribuyente no lleva libros de contabilidad o incurre en infracciones que se constatan en un momento determinado, sin referencia a un período gravable en particular o, ii) en irregularidades vinculadas con una vigencia fiscal, como sucede en el caso de que la contabilidad no permita verificar o determinar los factores necesarios para establecer las bases de liquidación de los impuestos. (..) 4.1.- De la relación anterior, podría concluirse, en principio, que hay una incongruencia o contradicción respecto a la forma de contabilizar el término de prescripción de la facultad sancionatoria cuando se impone una sanción en resolución independiente. (…) 4.2.- Para la Sala, conforme con lo expuesto en la segunda tesis que, se repite, no es contradictoria con la primera, cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, la Administración Tributaria debe formular el pliego de cargos dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable, si ésta se vincula de manera directa con dicho año, o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas, so pena de que opere la prescripción de la facultad

sancionatoria. Si la “falta” no se vincula con un período gravable determinado, su referente será el año gravable en que ocurrió el hecho. Todo por dos razones: Una, la interpretación armónica de dicha disposición, que permite concluir que existen sanciones vinculadas a una vigencia fiscal determinada, así como sanciones que se imponen de manera independiente a una vigencia fiscal. Otra, la naturaleza misma del plazo prescriptivo, que impone concluir que este plazo empiece a correr una vez se configure el incumplimiento. 4.3.- En ese orden de ideas, el dies a quo debe contabilizarse a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del período gravable que corresponda al hecho sancionable, es decir: Cuando la conducta sancionable no se vincula a un período fiscal específico, el término comienza a correr desde la presentación de la declaración del año en el que se incurrió en el hecho irregular sancionable, como sucede, por ejemplo, por la omisión de suministrar información exógena en el plazo establecido. Cuando la conducta sancionable sí se vincula a un período fiscal específico, en tanto es producto, para citar un caso, de irregularidades en la contabilidad de un período determinado, el término comienza a correr desde la presentación de la declaración de la vigencia fiscal investigada toda vez que de ella se deriva la conducta sancionable. 4.4.- La finalidad del artículo 638 del Estatuto Tributario no es otra que otorgarle a la Administración tiempo suficiente para identificar, investigar, fiscalizar y sancionar las eventuales irregularidades u

omisiones en el cumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes, responsables y de terceros.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 638 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684

OBLIGACIÓN TRIBUTARIA DE DECLAR EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Sujeto obligado / OBLIGACIÓN DE SUMINISTRAR INFORMACIÓN EXÓGENA – Sujeto obligado / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS – Tasación / SANCIÓN POR LIBROS DE CONTABILIDAD – Principios / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS – Conducta omisiva En dicha resolución se dispuso, entre otras obligaciones, que las personas jurídicas y asimiladas, obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, sean entidades públicas o privadas y las personas naturales obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, cuando los ingresos brutos del año gravable 2006 fueran superiores a mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000) estaban obligadas a suministrar la información de que tratan los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario. Obligación que, según los actos demandados, debía cumplir el señor Bernardo Gilrey Ruiz a más tardar el 17 de abril de 2008, conforme con el plazo dispuesto en el artículo 18 de la mencionada resolución. 4.3.- Para la Sala es claro que la información exógena solicitada por la DIAN no se vincula de manera directa a un período gravable

específico, en tanto no es producto de una fiscalización de una declaración tributaria o de un periodo gravable concreto, sino del incumplimiento del deber u obligación general de suministrar información, contenido en el artículo 631 del Estatuto Tributario. Por tal razón, de acuerdo con lo expuesto en el aparte precedente, el término de prescripción de la facultad sancionatoria debe contabilizarse desde la fecha en la que el contribuyente presentó la declaración de renta por el año 2008, esto es, desde el 29 de mayo de 2009 (…) Así las cosas, al no configurarse la prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración Tributaria en el presente caso, no es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, en tanto el pliego de cargos fue notificado dentro del término establecido en el artículo 638 del Estatuto Tributario. (…) De conformidad con lo previsto en el artículo transcrito, son dos las reglas para la tasación de la sanción por no enviar información. La primera está prevista para los casos en los que es posible establecer el valor de la información dejada de suministrar, mientras que la segunda es aplicable únicamente en aquellos eventos en los que la información no tiene cuantía o la misma no puede determinarse. Así pues, cuando es posible determinar el valor de la información, la sanción será hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea, sin que se exceda de 15.000 UVT, que para el año 2008 – año en el que debía cumplir con la obligación de informar-, correspondían a

$330.810.000. Cuando no sea posible establecer la base para tasar la sanción o la información no tuviere cuantía, la sanción será de hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, será hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio, sin que exceda, igualmente, de 15.000 UVT. 7.3.- Para efectos de determinar qué sanción le era aplicable al demandante se hace necesario verificar qué tipo de información le fue solicitada y si era posible determinar el valor de la misma. (…) 7.6.- Dada la naturaleza de la información solicitada y la posibilidad de cuantificarla, no es posible imponerle al contribuyente la sanción por no suministrar información sobre la base de sus ingresos netos o su patrimonio bruto, como se solicita en la demanda y en el recurso de apelación, pues dicho supuesto no fue previsto por el legislador. (…) Por tal razón, tal como lo hizo la Administración Tributaria, era menester cuantificar la base sobre la que debería imponerse la sanción en atención a la información suministrada por el contribuyente en las respectivas declaraciones de IVA y renta.7.7.- Si bien la DIAN partió de la base correcta para cuantificar la sanción –la información suministrada en las declaraciones-, la Sección observa que incurrió en un error contable toda vez que duplicó un mismo hecho económico al realizar el cálculo de la información dejada de suministrar, lo que aumentó la base para imponer la sanción, afectando de nulidad parcial los

actos demandados. (…) De otro lado, el artículo 39 del Decreto 2649 de 1993 – por el que se reglamenta la Contabilidad en General y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombiadispone que “los costos representan erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la adquisición o la producción de los bienes o la prestación de los servicios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos”. Es por eso que el Decreto 2650 de 1993 prevé que el grupo 61 –costos de ventas y prestación de servicios-, “comprende el monto asignado por el ente económico a los artículos y productos vendidos y a los servicios prestados durante el ejercicio contable”. Así pues, el concepto “costos de venta” que se registra en las declaraciones de renta, comprende el valor de compra de los bienes y servicios y los demás costos en los que incurre el contribuyente en su producción o comercialización, que se registran al momento en que se venden o se prestan, ya sea que el contribuyente desarrolle una actividad industrial o comercial. (…) 8.2.- Se tomará la tarifa máxima establecida por el legislador en el artículo 651 del Estatuto Tributario, esto es, el 5% sobre el monto de la información dejada de suministrar, en vista de que en el proceso no se demostraron circunstancias que permitieran graduar la sanción de forma diferente, como, por ejemplo, la conducta de colaboración del contribuyente para permitir el recaudo de información necesaria para la función de fiscalización de la DIAN, o el suministro, así sea extemporáneo o incompleto, de la información solicitada. La Sección ha sostenido que la conducta omisa del

demandante obligado a suministrar la información tributaria, necesaria para realizar estudios y cruces de información, siempre causa daño a la Administración Tributaria, en tanto le impide realizar sus funciones de fiscalización de manera adecuada, para el debido control de los tributos. Por tal razón, se ha concluido que no es menester, en este tipo de casos, aplicar los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de 1998, pues no se trata de errores en la información a las que se refirió la sentencia de constitucionalidad, sino a la infracción por incumplir la obligación de informar. 8.3.- Así las cosas se procederá a declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en cuanto al valor de la sanción impuesta y, en consecuencia, se fijará, a título de restablecimiento del derecho, el monto de la sanción en la suma de $165.543.650.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 631 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 638 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la interpretación del artículo 638 del Estatuto Tributario se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 21 de agosto de 2014, Exp. 54001-23-33-000-2012-00074-01(20110), C.P. Jorge

Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00042-01(20446)

Actor: BERNARDO GILREY RUIZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del señor Bernardo Gilrey Ruiz, parte demandante del proceso, contra la sentencia del 5 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- La División de Gestión de Fiscalización de la DIAN Pasto, mediante auto de apertura No. 142382010000457, inició investigación contra el señor Bernardo Gilrey Ruiz por el programa “II Incumplimiento Obligación de Informar”. 1.2.- El 25 de febrero de 2011, la DIAN profirió el pliego de cargos No. 142382011000104. 1.3.- Mediante la resolución sanción No. 14241201100253 del 10 de agosto de 2011, la DIAN le impuso al señor Bernardo Gilrey Ruiz una multa de $227.250.000 por no presentar la información exógena del año gravable 2007 de que trata el artículo 651 del Estatuto Tributario. 1.4.- Mediante la resolución No. 900203 del 5 de septiembre de 2012, la DIAN resolvió de manera desfavorable el recurso de reconsideración interpuesto por el

contribuyente contra la resolución sanción.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “Primero: Declárase la Nulidad del Pliego de Cargos No. 142382011000104 del fecha 25 de Febrero de 2011 proferido por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto.

Segundo: Declárase la Nulidad de la Resolución Sanción No. 142412011000253 de Agosto 10 de 2011 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto, mediante la cual se sanciona al señor Bernardo Gilrey Ruiz, Nit. 1829588-1, por no enviar información en medios magnéticos en el año gravable 2007, por la suma de doscientos veintisiete millones doscientos cincuenta mil pesos

M/cte ($227.250.000).

Tercero: Declárase la Nulidad de la Resolución No. 900203 de Septiembre 5 de 2012, proferida por la subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) nivel central, por medio de la cual se falla el Recurso de Reconsideración, interpuesta (sic) contra la Resolución Sanción No. 142412011000253 de Agosto 10 de 2011.

Cuarto: Que se condene en costas a la demandada, consistentes en reconocer a favor de mi representado los costos del proceso más los honorarios correspondientes a la representación que realiza la suscrita, en calidad de Abogada apoderada del contribuyente.

Quinto: Para dar cumplimiento a la Sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 188, 189, 192 y 193 del Código de lo Contencioso Administrativo”.

3. Normas violadas y concepto de la violación Para el demandante, los actos administrativos demandados vulneran los artículos 2, 4, 6, 13, 15, 29, 34, 83, 85 y 209 de la Constitución, 638, 651, 730 y 742 del Estatuto Tributario y 3, 10, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.

Como concepto de la violación manifiesta: 3.1.- Extemporaneidad del pliego de cargos El pliego de cargos fue expedido por la Administración Tributaria en virtud de la omisión del contribuyente de enviar la información en medios magnéticos por el año gravable 2007. En ese sentido, como la declaración de renta de ese año gravable fue presentada el 9 de junio de 2008, los dos años para notificar el pliego de cargos vencieron el 9 de junio de 2010, razón por la que dicho acto resulta extemporáneo ya que se notificó el 25 de febrero de 2011. 3.2.- Prescripción de la facultad sancionatoria De conformidad con la interpretación del artículo 638 del Estatuto Tributario, realizada por el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de julio de 2008, expediente 16030, debe concluirse que en el caso concreto la sanción impuesta se encuentra vinculada a un período gravable específico, esto es, al año 2007, en tanto el hecho sancionado fue la omisión de presentar la información en medios

magnéticos relacionada con el período fiscal del año 2007, independientemente de que el plazo para hacerlo vencía en el año 2008. En ese orden de ideas, el pliego de cargos debió notificarse en los dos años siguientes a la presentación de la declaración de renta del año 2007, lo que ocurrió el 9 de junio de 2010, so pena de la prescripción de la facultad sancionatoria. 3.3.- Violación del artículo 651 del Estatuto Tributario De conformidad con el artículo 651 del Estatuto Tributario, la DIAN tenía la carga de demostrar cuáles eran los valores de las bases gravables para tasar la sanción o, en su defecto, tener como base los ingresos netos o el patrimonio bruto del contribuyente. No le era dable a la DIAN tomar de la información suministrada en las declaraciones presentadas por el contribuyente los valores bases para la liquidación de la sanción, sin apoyarse en ninguna otra prueba. 3.4.- Sanción confiscatoria La sanción que se impuso mediante los actos demandados es confiscatoria porque pone en peligro la estabilidad económica del contribuyente como de los que dependen de él. Una sanción como la impuesta, por valor de $227.250.000, “es un agravio más que injustificado contra las personas de bien, que durante muchos años no han hecho otra cosa distinta que perseguir el crecimiento económico de la región, a través de la creación de empresas y la generación de empleo, pero al parecer estos antecedentes no son válidos para la DIAN, en su afán irracional de sancionar, y buscar la desaparición forzada de los contribuyentes que se someten

a la ley, y que por motivos completamente ajenos a ellos se ven avocados (sic) a sanciones confiscatorias, que los obligan a desaparecer del ámbito comercial de la región”. 3.5.- Violación del debido proceso y falsa motivación La Administración Tributaria está en la obligación de referirse a todos los argumentos expuestos por el contribuyente y explicar por qué no está de acuerdo con los mismos. Al desconocer de plano dichos argumentos y afectar patrimonialmente al contribuyente, se vulnera el debido proceso. Igualmente existe falsa motivación porque la resolución sanción no se fundó en hechos probados, pues “los hechos imputados en ningún momento fueron detallados y explicados sumariamente como lo exige la ley”.

4. Oposición La U.A.E. DIAN compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que pasan a resumirse: 4.1.- Sobre la prescripción de la facultad sancionatoria En el caso concreto, la obligación de suministrar información por el año 2007 se previó en la Resolución No. 12690 de 2007, que, en atención al número del NIT del contribuyente, debía cumplirse el 17 de abril de 2008.

Así las cosas, de acuerdo con la interpretación del artículo 638 del Estatuto Tributario que hizo el Consejo de Estado en la sentencia del 26 de noviembre de 2009, expediente 14435, el plazo para que opere la prescripción de la facultad sancionatoria es de dos años contados desde la presentación de la declaración del impuesto de renta del año gravable 2008, año en el que se incurrió en el

hecho irregular sancionable. Como el contribuyente presentó su declaración de renta del año 2008, el 29 de mayo de 2009, el término para notificar el pliego de cargos vencía el 29 de mayo de 2011, por lo que al notificarse dicho acto el 25 de febrero de 2011, no puede hablarse de prescripción de la facultad sancionatoria. 4.2.- De la violación del artículo 651 del Estatuto Tributario No existe violación del artículo 651 del Estatuto Tributario, pues como se desprende de los actos demandados, la DIAN estableció con claridad el hecho sancionable imputable al contribuyente, que no es otro que la omisión de suministrar información. En la investigación adelantada se respetó el debido proceso. El contribuyente tuvo oportunidad de controvertir el pliego de cargos y la resolución sanción, así como de subsanar la omisión de presentar la información solicitada, a efectos de reducir el monto de la sanción. 4.3.- Sobre la confiscatoriedad alegada La Resolución No. 12960 de 2007 exige la presentación de información a los contribuyentes con ingresos brutos superiores a $1.500.000.000. Para los que incumplan con dicha obligación, el legislador prevé sanciones que no superan los 15.000 UVT. Como puede verse, contrario a lo afirmado por el demandante, la sanción no corresponde al 100% de los ingresos o del patrimonio, por lo que no puede hablarse de confiscatoriedad. De otra parte, debe tenerse en cuenta que la Resolución 12960 de 2007, así como el artículo 651 del Estatuto Tributario, se encuentran vigentes y no han sido

declarados inconstitucionales, por lo que la DIAN está en la obligación de darles cumplimiento y ejercer su potestad de control. No puede perderse de vista, además, que los cruces de información con terceros representan un medio eficaz para disminuir la evasión fiscal, en tanto de la información solicitada se pueden detectar agentes económicos que no cumplen con sus obligaciones tributarias. En ese orden de ideas, “el suministro de la información de manera oportuna tiene relevancia en el marco de la lucha contra la evasión y la elusión fiscal. La omisión en el deber legal de informar conlleva implícitamente coartar la legítima atribución constitucional y legal de la Administración Tributaria en materia de fiscalización para asegurar el cumplimiento de las normas sustanciales (art. 684 E.T.), así como la oportuna, debida y correcta determinación de los tributos (art. 688 E.T.)”. 4.4.- Frente al cálculo y gradualidad de la sanción El artículo 651 del Estatuto Tributario señala que la sanción puede imponerse hasta en un 5% del valor de la información no suministrada, en atención a los principios de proporcionalidad, razonabilidad, justicia y equidad. Sin embargo, dicha gradualidad no opera cuando el contribuyente no subsana la omisión, ni demuestra interés en colaborar con la Administración, tal como lo señaló el Consejo de Estado en las sentencias del 7 de diciembre de 2006, expediente 16070, 20 de abril de 2001, expediente 1658, 20 de febrero de 2003, expediente 12736, 4 de abril de 2003, expediente 12897 y 15 de junio de 2006, radicado

2003-00453. Como en el caso concreto no existió interés del contribuyente en subsanar la omisión, circunstancia que entorpeció la labor de investigación y fiscalización de la DIAN, no era posible realizar una graduación de la sanción, inferior a la impuesta. Al respecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Resolución 11774 de 2005, que establece: Artículo 1°. Graduación de la sanción cuando existe base para imponerla. La sanción de que trata el inciso segundo del literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario se aplicará en forma gradual de acuerdo con la conducta en la cual incurrió el contribuyente o el obligado, según el caso, teniendo en cuenta el tope máximo establecido en el citado literal y los criterios que a continuación se enuncian: a) Cuando se trate de la información exigida y no suministrada, se aplicará el cinco por ciento (5%), del total de la sumatoria de la información no suministrada; b) Cuando se trate de la información suministrada en forma extemporánea, se aplicará el cinco por ciento (5%), del total de la sumatoria de la información suministrada en forma extemporánea; c) Cuando se trate de la información suministrada por la persona o entidad obligada, pero sin el cumplimiento de las características técnicas exigidas en las resoluciones que para tal efecto emite la DIAN, la sanción será del cuatro por ciento (4%) del valor total suministrado en forma errónea; d) Cuando se trate de la información reportada por las personas o entidades obligadas a suministrarla, pero presente errores de contenido se aplicará una

sanción del tres por ciento (3%) sobre el monto de los registros errados. En atención a la pauta establecida en la resolución en cita, la DIAN liquidó la sanción conforme a las pruebas obtenidas en la investigación, a saber:

ART. FORMAT NOMBRE VALOR FUENTE

RESOLUCIÓN O FORMATO

12960 29/10/2007 Artículo 4. 1001 Información de 1.234.124.00 Tomado de la pagos o 0 sumatoria del abonos en renglón 41 de las cuenta. declaraciones de venta 2007 pág. 22 a 27 del expediente administrativo anexo. Artículo 6. 1003 Información de 4.515.000 Tomado de la retenciones en sumatoria del la fuente y reterenglón 60 de las iva que le declaraciones de practicaron. venta 2007 pág. 22 a 27 del expediente administrativo anexo, más suma del renglón 78 de la declaración de renta 2007. Artículo 9. 1005 Información del 114.308.000 Tomado de la impuesto sobre sumatoria del las ventas renglón 53 de las descontable. declarac