CE-52001-23-33-000-2013-00105-01(4735-14)-2020

PENSIÓN DE VEJEZ POR RETIRO FORZOSO EN FAVOR DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Procedencia / TIEMPO DE SERVICIO PRESTADO CON ANTERIORIDAD A LA LEY 1000 DE 1993 – Efectos pensionales / PERIODO DE NO AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Y NO REALIZACIÓN DE APORTESEfecto La Ley 100 de 1993, le da efectos pensionales a los tiempos servidos con anterioridad a la citada ley [100 de 1993], a los empleadores que tenían a cargo el reconocimiento de la prestación, o hubieren omitido el deber de afiliación. Asimismo, determinó el ente de previsión responsable en esos casos y la obligación del empleador omiso. Adicionalmente, por principio, el derecho a la seguridad social del trabajador no puede verse afectado ante la desatención del empleador en la afiliación y correspondientes cotizaciones.(…) la afiliación del trabajador al sistema de previsión es deber del empleador y de conformidad con la jurisprudencia transcrita ante hipótesis de omisión, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado. Adicionalmente, la afiliación tiene carácter permanente, no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos. Asimismo, el empleador que ha incumplido el deber de afiliación y cotización ante el Sistema de Pensiones, se le impone la obligación de pagar un cálculo actuarial por los periodos omitidos, a satisfacción de la entidad administradora, y estas están llamadas a hacer uso de los

instrumentos legales y administrativos dirigidos al cumplimiento de los correspondientes deberes de los empleadores, y no puede afectarse el derecho a la seguridad social del ex trabajador..(…)En el caso concreto, el demandante es beneficiario del régimen de transición pues al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y pese a que estaba desvinculado laboralmente e inactiva la afiliación al sistema pensional, sin embargo, se encontraba vinculado al mismo, no sólo porque efectivamente estuvo afiliado-sin cotización a una caja de previsión departamental, en el periodo del 11 de diciembre de 1973 al 2 de abril de 1978, sino que los demás periodos servidos, en los cuales se presentó omisión de afiliación y cotización la misma ley ordena tenerlos como cotizados. Entonces, sin hesitación alguna el demandante es beneficiario del régimen de transición, y entonces lo que sigue es verificar los demás presupuestos para acceder a la pensión reclamada. (…). Del análisis del asunto se evidencia, que la situación fáctica del demandante, reúne las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, los requisitos exigidos en los artículos 31 y 29 de los Decretos-Leyes 2400 y 3135 de 1968, respectivamente y el artículo 81 del Decreto 1848 de 1968. Vale decir, le asiste derecho a la pensión de vejez por retiro forzoso, razón por la cual se revocará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 29 / DECRETO

1848 DE 1969 – ARTÍCULO 81 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 124 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 90 DE 1946 / DECRETO 1833 DE 2016 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 94

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre dos mil veinte (2020).

Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00105-01(4735-14)

Actor: GERARDO ANTONIO BENAVIDES

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Nariño, negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La demanda

1. El señor Gerardo Antonio Benavides, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el acto ficto surgido de la petición radicada el 16 de agosto de 2011, bajo el número 114283.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la Administradora

Colombiana de PensionesCOLPENSIONESe Instituto de los Seguros Sociales a que: i.Reconozca y pague en favor del señor Gerardo Antonio Benavides, al amparo del régimen de transición, la pensión de vejez, a partir del 12 de septiembre de 2008, en el equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año. ii. Aplique los aumentos anuales automáticos que ordena la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores resultantes de la condena conforme al índice de precios al consumidor y el artículo 187 del C.P.A.C.A. iii.De aplicación a los artículos 189, 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A. Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en síntesis lo siguiente:

3. Adujo como fundamentos de hecho que el señor Gerardo Antonio Benavides, se encuentra en las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, nació el 9 de octubre de 1943, y a la entrada en vigencia de la norma contaba con más de 50 años. Prestó sus servicios laborales al Estado Colombiano[Ministerio de Defensa16-06-61 a 04-06-63-bono pensional; Gobernación de Nariño 11-12-73 a 02-041978-bono pensional; Municipio de Puerres 17-03-82 a 31-12-85-bono pensional y Secretaría de Educación de Nariño, 04-11-04 a 12-08-08 cotizaciones I.S.S.], y el

12 de septiembre de 2008, fue retirado del servicio mediante el Decreto 936, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

4. Que el 16 de agosto de 2011, solicitó al ISS liquidado y sustituido por COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por retiro forzoso y ante la ausencia de respuesta, el juez de tutela ordenó dar respuesta, sin que se hubiere cumplido. 5.Invocó como normas violadas y concepto de violación, los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 25, 42, 44, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, 36, 46, 47, 73, 74 de la Ley 100 de 1993, 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del Decreto 3135 de 1968, 81 del Decreto 1848 de 1969, la sentencia del 19 de febrero de 2009 del Consejo de Estado1 y adujo que el acto administrativo demandado desconoció el régimen de transición, los derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, los derechos adquiridos, los mínimos irrenunciables y el principio de favorabilidad; al no garantizar la pensión de vejez prevista en las normas citadas, ante el retiro del trabajador por llegar a la edad de retiro forzoso, sin cumplir los requisitos para la pensión de jubilación, y cuando la única fuente de subsistencia era su ingreso laboral.

6. Que la Ley 100 de 1993, no derogó la pensión por vejez para quienes se encontraban en el régimen de transición, por lo mismo no es posible reemplazarla

por la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición.

7. El Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, integración del litis consorcio necesario, e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, y la innominada. El ISS, por efecto de los Decretos 2013 y 2011 de 2012, no puede ser llamado a responder por las pretensiones, y a partir del 28 de 1 Radicado 2555-2325-000-2005-05429-02(0720-06) septiembre de 2012 es COLPENSIONES la entidad que administra el Régimen de

Prima Media con Prestación Definida.

8. La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada y se opuso a las pretensiones de la demanda. Igualmente, manifestó que sobre el reconocimiento de la pensión es importante tenerse en cuenta que el régimen de la Ley 33 de 1985, no es especial, sino ordinario y la aplicación del régimen de transición debe seguir las reglas de interpretación jurisprudenciales.

Trámite procesal

9. La demanda fue presentada el 5 de marzo de 2013. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 5 de abril de 2013, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente «a las demandadas», al Agente del Ministerio Público, y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado.

10. El 1º y 29 de agosto de 2013, con la asistencia del apoderado de la parte demandante, llevó a cabo las audiencias de los artículos 180 y 181, de la Ley 1437 de 2011, en las cuales se agotaron las correspondientes etapas, y en estas: i.Declaró sin vocación de prosperidad las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e integración de litisconsorcio, y difirió con el fondo del asunto las demás. ii. Fijó como problema jurídico por resolver: «Si el actor le es aplicable el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Si es procedente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por retiro forzoso a favor del demandante.» iv. Decretó y practicó pruebas, y advirtió que el demandante con la demanda aportó «documentos en copia auténtica y otros en copia simple; el artículo 215 del C.P.C.A, según el cual las compras tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachados de falsos fue derogado por el artículo 626 del Código General del Proceso, la norma vigente es entonces el artículo 254 del Código de Procedimiento. Por lo indicado, los documentos allegados por el demandante en copia simple no podrán tenerse como plena prueba.»

1. Finalmente, dispuso presentar alegatos de conclusión y concepto por escrito2. vi. Por sentencia de 15 de noviembre de 2013, decidió el fondo del asunto. El 25 de junio de 2014, concedió el recurso de apelación contra la sentencia.

11. En segunda instancia, el asunto fue recibido en la Secretaría de la Corporación el 7 de noviembre de 2014. Fue repartido al Despacho sustanciador el 19 del mismo mes y año. El 26 de noviembre de 2014 pasó al Despacho. El 6 de julio de 2015, se admitió el recurso de apelación. El 7 de marzo de 2017, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al representante al Ministerio Público para conceptuar.3

La providencia impugnada

12. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. El A-quo arribó a esa conclusión, con fundamento en las siguientes

razones:

1. Se refirió a los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del Decreto 3135 de 1968, 81 del Decreto 1848, 1º de la Ley 33 de 1985, y a las sentencias del 7 de abril de 2005 y 19 de febrero de 2009 del Consejo de Estado4, a la pensión de vejez por retiro forzoso e indemnización sustitutiva, y consideró que no puede tenerse como derogada por la Ley 100 de 1993, «la pensión de retiro por vejez» sin referencia expresa. Adicionalmente, en su criterio, consideró que una persona es beneficiaria del régimen de transición, siempre y cuando, además de los presupuestos exigidos en el artículo 36 ibídem, el usuario del sistema «hubiere estado afiliado a un sistema pensional anterior bien sea

público o privado.» ii. Revisó el acervo probatorio y advirtió que el señor Gerardo Antonio Benavides, acreditó 8 años, 2, meses y 2 días, de servicios, fue retirado a los 65 años, sin contar los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y que al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 50 años edad, pero no probó «la existencia de un registro de cotizaciones antes de la 2 folios 147 3 folios 197 anverso y ss anverso 4 Expediente 1721 de 2003 y 25000-2325-000-2005-05429.02(0720-08) entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993» «mi siquiera estaba cotizando» que lo hiciera beneficiario del régimen de transición; no bastaba el requisito de edad o tiempo de servicio, exigidos en el artículo 36 de la mencionada ley sino que se requería la afiliación a un régimen pensional anterior. iii. Que tampoco probó la carencia de medios de subsistencia y que pese a que en el expediente reposan declaraciones extra proceso de los señores Jesús Jairo Escobar, Vicente Carlosama Ayala y Gerardo Antonio Benavides, pero que «por encontrarse en copia simple no fueron tenidas como pruebas, dada la ausencia de valor probatorio, dada la ausencia de valor probatorio, tal como quedo explicado en acta de audiencia inicial.» iv. Concluyó, que el señor Gerardo Antonio Benavides, no es beneficiario del régimen de transición, y así se aceptara ese beneficio, no se demostraron los requisitos del Decreto Ley 3135 de 1969 y el Decreto 1818 de 1969. El artículo 37

de la Ley 100 de 1993, previó la figura de la indemnización sustitutiva. La apelación

13. La parte demandante, apeló la sentencia del 15 de noviembre de 2013 y solicitó su revocatoria y que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Revisado el escrito contentivo del recurso de alzada el apelante, sustentó su inconformidad con los siguientes argumentos:

1. Afirmó, que la sentencia apelada, concluyó que como el señor Gerardo Antonio Benavides «no estuvo afiliado a ningún sistema de pensiones por ausencia de cotizaciones, no puede ser beneficiario del régimen de transición», pero no hizo estudio de fondo ni dio preponderancia a la protección a una persona de tercera edad que fue retirada del servicio forzosamente a los 65 años de edad. «La omisión de cotizar al sistema de seguridad social por parte de una entidad pública que funge como nominadora, no puede ser causa para denegar las pensiones, ni para desconocer los atributos propios del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.» ii. Que la ley y la jurisprudencia de las Altas Cortes, han sido claras en definir que las consecuencias de los yerros administrativos, como la omisión en la afiliación y la mora en el pago, no las puede soportar el administrado. En este caso el señor Gerardo Antonio Benavides, es objeto de «doble victimización: la primera, la omisión de afiliación al sistema de seguridad social…ahora en las postrimerías de la vida, al derecho a acceder a la pensión» El señor Benavides, «quedó prácticamente en una situación de abandono por parte del Estado».

1. Aseveró que, el señor Gerardo Antonio Benavides prestó sus servicios laborales en el sector oficial: por lo que naturalmente, el régimen que le corresponde a su situación fáctica es el consagrado en la Ley 33 de 1985, Decreto-Ley 3135 de 1968 y Decreto 1868 de 1968, y que la primera de las mencionadas ordena que si el «empleado oficial», no estuviese afiliado a ninguna entidad de previsión social al momento del retiro el reconocimiento y pago de la pensión, lo hará directamente la última entidad empleadora. Lo que indica que la norma fue clara en imponer a cargo del empleador la obligación de reconocer la prestación. iv. Que los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del Decreto 3135 de 1968, 81 del Decreto 1848 de 1969, 119 y 120 del Decreto 1950 de 1973, consagran el derecho a la pensión al reiterado del servicio por llegar a 65 años de edad, sin los requisitos de la pensión de jubilación.
2. Citó y transcribió apartes de las sentencias del 20 de agosto de 20095, del Consejo de Estado, y T-115-12 de la Corte Constitucional, para afirmar que la jurisprudencia, en casos análogos ha concedido la pensión de vejez y en reiteradas ocasiones ha dado prevalencia al derecho sustancial y en consecuencia los documentos aportados en copia simple deben ser valorados probatoriamente.

Posición jurídica de las partes en segunda instancia

14. Parte apelante [demandante] en la oportunidad procesal guardó silencio y así se dejó constancia en el expediente. Luego el 17 de mayo de 2017, presentó

escrito, pero el mismo fue extemporáneo6.

15. La parte demandada: También guardó silencio.

16. Intervención del Ministerio Público. La representante del Ministerio Público no emitió concepto. 5 Radicado 520012331000200601830-01 6 Folio 239 del expediente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

17. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 15 de noviembre de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de

Nariño. Presentación del caso y problema jurídico

18. El señor Gerardo Antonio Benavides, por medio de apoderado sometió a estudio de legalidad el acto ficto surgido de la petición radicada el 16 de agosto de 2011, bajo el número 114283. El demandante consideró que el acto administrativo demandado, desconoció el régimen de transición, los derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, los derechos adquiridos, los mínimos irrenunciables y el principio de favorabilidad; al no garantizar la pensión de vejez por retiro forzoso del trabajador. La contraparte, propuso excepciones y abogó por la legalidad del acto administrativo demandado.

19. El Tribunal Administrativo de Nariño, el 15 de noviembre de 2013, negó las

súplicas de la demanda. En su decisión concluyó en esencia que el señor Gerardo Antonio Benavides, no es beneficiario del régimen de transición, al no haber probado la existencia de cotizaciones, ni afiliación al régimen anterior. También adujo que no probó la carencia de medios de subsistencia.

20. La parte demandante, apeló la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño y argumentó que la sentencia apelada no hizo un análisis de fondo. El administrado no puede soportar la omisión de la administración en la afiliación y cotización al sistema. Tampoco, el señor Gerardo Antonio Benavides puede ser doblemente victimizado, por un lado ante la omisión de la administración y por otro impedírsele como consecuencia el acceso a la pensión de vejez por retiro forzoso.

La Contraparte guardó silencio. El Ministerio Públicos. No emitió concepto

21. De manera que los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: ¿Sí la situación fáctica pensional del señor Gerardo Antonio Benavides se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.? ¿si le asiste derecho a acceder a la pensión de vejez por retiro forzoso?

22. Para resolver los planteamientos, la Sala abordará los siguientes tópicos: i.

Consideración previa ii. Marco jurídico y jurisprudencial de la pensión de vejez por retiro forzoso. Lo probado. iii. Régimen de transición. Lo probado iv. Del deber de afiliación y cotización al sistema de pensiones, antes y después de la Ley 100 de 1993. v. Consecuencias ante la omisión de esos deberes. vi Caso concreto.

Conclusión. Decisión.

23. La Sala anticipa que la Ley 100 de 1993, le da efectos pensionales a los tiempos servidos con anterioridad a la citada ley [100 de 1993], a los empleadores que tenían a cargo el reconocimiento de la prestación, o hubieren omitido el deber de afiliación. Asimismo, determinó el ente de previsión responsable en esos casos y la obligación del empleador omiso. Adicionalmente, por principio, el derecho a la seguridad social del trabajador no puede verse afectado ante la desatención del empleador en la afiliación y correspondientes cotizaciones.

Solución a los problemas jurídicos Consideración previa

24. Como preámbulo la Sala recuerda, desde el punto de vista procesal, que de conformidad con los artículos 40 del C.C.A y 83 de la Ley 1437 de 2011, transcurridos 3 meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado decisión que la resuelva se entenderá que ésta es negativa.

25. En el caso concreto, de la pruebas obrantes en el expediente, se advierte que el señor, Gerardo Antonio Benavides, el 16 de agosto de 2011, solicitó al entonces, Instituto de Seguros Sociales, la pensión especial de vejez por retiro forzoso, con fundamento en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 31 Decreto Ley 2400 de 1968, 29 Decreto Ley 3135 de 1968, 81 del Decreto 1848 de 1969, y 1º de la Ley 33 de 1985. No obra respuesta de la mencionada petición. La demanda se presentó el 4 de marzo de 2013.

Marco jurídico y jurisprudencia de la pensión de vejez por retiro forzoso

26. El ordenamiento jurídico colombiano, inicialmente, fijó la edad máxima para la permanencia en funciones públicas a los 65 años, luego a partir del 30 de diciembre de 2016 se incrementó a los 70. El hecho de llegar a esa edad se convierte en una causal de retiro del servicio y un impedimento de permanencia en el servicio.[artículo 21 Decreto-1968, artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, artículo 41-literal g de la Ley 909 de 2004, artículo 2.2.6.1.5.3.13. del Decreto 1069 de 2015, y Ley 1821 de 2016.]

27. Con todo, la desvinculación del trabajador «por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso no se puede llevar a cabo de una manera automático, sino que debe hacerse un análisis previo de las particularidades de cada caso, pues privar del ingreso a una persona de tercera edad puede conllevar a que se vulneren derechos como el mínimo vital y la salud.»7 28.En ese contexto, los artículos 31 de la Decreto Ley 2400 de 1968, y el 29 del Decreto Ley 3135 de mismo año, tipificaron una pensión sui generis conocida como pensión de vejez por retiro forzoso, siendo beneficiario y hecho generador: todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años y sea retirado del servicio, sin el cumplimiento del tiempo necesario para la pensión de jubilación, ni hallarse en condición de invalidez, y que carezca de medios para su congrua subsistencia.

29. En efecto, el artículo 29 del Decreto Ley 3135 de 1968 dispuso: «Artículo 29. A partir de la vigencia del presente Decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal.»

30. El artículo 29 transcrito, fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 en los siguientes términos: «Artículo 81º.- Derecho a la pensión.

1. Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene 7 Consejo de Estado. sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado 201800087 derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social.

2. La falta de medios propios para la congrua subsistencia se demostrará con los siguientes medios probatorios: a) Con dos declaraciones de testigos sobre la carencia de bienes o rentas

propios del interesado para atender a su congrua subsistencia, conforme a su posición social ante un juez del trabajo, o civil, con citación del respectivo agente del ministerio público; y b) Con la presentación, además, de la copia auténtica de la última declaración de renta y patrimonio del interesado, expedida por la Administración de Hacienda Nacional respectiva.

3. Si con posterioridad al reconocimiento de la pensión se estableciere por cualquier medio que el pensionado poseía bienes o rentas suficientes para su subsistencia en el momento del reconocimiento, la entidad pagadora revocará dicho reconocimiento y podrá repetir por las sumas pagadas indebidamente.

ARTÍCULO 82.- Cuantía de la pensión. El valor mensual de la pensión de retiro por vejez será equivalente al veinte por ciento (20%) del último salario devengado mensualmente por el beneficiario, más el dos por ciento (2%) del citado salario por cada año de servicios prestados, continua o discontinuamente, en entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta. El monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido en cada una de aquellas entidades, establecimientos, empresas o sociedades de economía mixta»

31. El artículo 124 del Decreto 1950 de 1973, dispuso: el empleado oficial que reúna las condiciones legales para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez, se le notificará por la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión. Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará

en sus funciones.

32. Respecto de la vigencia de las normas descritas, contentivas de la pensión de vejez por edad de retiro forzoso, la jurisprudencia ha considerado, que siguen con vigor, para los beneficiarios del régimen de transición. En efecto, la Corte Constitucional, señaló: «Frente a la vigencia de la pensión de retiro por vejez, la Corte Constitucional ha manifestado en algunas fallos de tutela que esta prestación se entiende derogada por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,[48] sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado en distintas oportunidades que la pensión de retiro por vejez sigue vigente para aquellos servidores públicos beneficiarios de régimen de transición.

Por ejemplo, en la sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 0720 de 2008, la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró la vigencia de la pensión de retiro por vejez argumentando que esta es una prestación social de gran relevancia porque, por medio de ella, el Estado cumple con su deber de brindar protección y asistencia a las personas de la tercera edad[49] y les garantiza su derecho a la seguridad social,[50] razones por las cuales no puede entenderse que dicha prestación fue derogada tácitamente por la Ley 100 de 1993, pues si esa hubiera sido la intención del legislador, debió haberla derogado expresamente. En la mencionada sentencia, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo indicó: “Al respecto señala la Sala que una institución pensional de la magnitud y relevancia de la pensión de retiro por vejez, establecida no solamente como

parte del régimen pensional del sector público anterior a la Ley 100, sino también como integrante de la normatividad administrativa laboral de los empleados públicos, en cuanto alude a la situación administrativa del retiro forzoso por cumplimiento de la edad límite de permanencia en el servicio público, no podía entenderse derogada por la ley general de seguridad social sin una referencia expresa”.[51] La Sala de Revisión comparte los argumentos expuestos por el Consejo de Estado8 respecto de la vigencia de la pensión de retiro por vejez para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición que cumplan los requisitos legales para acceder a esta prestación.»9

33. Teniendo en cuenta lo anterior, las normas contentivas de la pensión de vejez por edad de retiro forzoso, anteriores a la Ley 100 de 1993, se mantienen vigentes para los beneficiarios del régimen de transición, se reitera. Las mismas permiten que el servidor oficial separado del servicio por la edad de retiro forzoso, y sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, acceda a la pensión allí prevista.

Lo probado.

34. En el caso concreto del acervo probatorio obrante, entre estos, el registro civil de nacimiento del señor Gerardo Antonio Benavides, y la certificación laboral expedida por el último empleador,-Departamento de Nariño-Secretaria de Educación, dan cuenta que el referido señor nació el 9 de octubre de 1943-

[cumplió 65 años el 9 de octubre de 2008] y que fue retirado del servicio mediante el Decreto 936 del 12 de septiembre de 2008, por edad de retiro forzoso.

Régimen de transición

35. El artículo 36 de la Ley 100 previó, el régimen de transición y en el dispuso: «[…]La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la 8 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, (CP. Gerardo Arenas Monsalve). Rad. No. 25000 23 25 000 2005 05429 02 (0720-08), del 19 de febrero de 2009. En esa sentencia, el Consejo de Estado estudió una demanda de nulidad contra acto ficto por el cual se entendía que una entidad pública le había negado la solicitud de reconocimiento de una pensión de retiro por vejez a una persona que había sido desvinculada por haber cumplido la edad de retiro forzoso, sin que hubiera reunido el tiempo de servicios requerido para acceder a la pensión de vejez. En esa sentencia, el Consejo de Estado declaró la nulidad del acto ficto y ordenó a la entidad demandada que le reconociera a la demandante la pensión de retiro por vejez. En el mismo sentido, se pueden revisar, entre otras, las siguientes sentencias: [51] Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, (CP. Alberto Arango Mantilla). Rad. No. 08001 23 31 000 1997 2063 01 (1108-02), del

26 de febrero de 2003, y Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, (CP. Jaime Moreno García). Rad. No. 25000 23 25 000 2002 10431 01 (8120-05), del 22 de febrero de 2007. 9 Sentencia T-774-12, SU 189-12. establecida en el régimen anterior