CE-52001-23-33-000-2013-00157-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad / ACCION DE TUTELA - Es de carácter residual y subsidiario La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS - Es un derecho fundamental autónomo, prevalente y de protección inmediata / PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD A LOS NIÑOS - Debe garantizarse la continuidad e integralidad de la prestación del servicio de salud sin restricciones / DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS - Prestación efectiva e integral del servicio de salud Corresponde a la sala establecer si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró el derecho fundamental a la salud, en conexidad con el derecho a la vida digna de la menor Anyela Valentina David Tapia… Lo primero que conviene decir

es que el derecho a la salud de los niños es un derecho fundamental autónomo, prevalente y de protección inmediata, que obliga al estado (y a los propios particulares) a garantizar el goce pleno, esto es, sin restricciones. En el caso concreto, está probado que la menor Anyela Valentina David Tapia sufre rinitis alérgica y que el médico tratante recomendó consulta prioritaria de otorrinolaringología e inmunología… Como no está en discusión que a la menor se le esté prestando la atención que requiere, como beneficiaria del sistema de salud de las fuerzas militares, no hay lugar a amparar algún derecho fundamental por ese aspecto. Ahora bien, en cuanto al suministro de los gastos de transporte y estadía que necesita la menor para asistir a la consulta de otorrinolaringología e inmunología, debe decirse que, en principio, el traslado de los pacientes desde su domicilio hasta la institución en la que se presta el servicio está a cargo del usuario. Sin embargo, en casos excepcionales es posible que las entidades de salud asuman los gastos de traslado con el fin de garantizar la prestación efectiva e integral del servicio de salud… En el caso concreto, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se niega a asumir los gastos de transporte y alojamiento porque en el presupuesto de la entidad no existe un rubro destinado para sufragar esos gastos y porque, además, la demandante no demostró la incapacidad económica para pagar los gastos de transporte y alojamiento… Si bien, en principio, la cita que requiere la niña Anyela Valentina David Tapia no tiene el carácter de vital, lo cierto es que si no acude a esa cita médica, porque sus padres no pueden asumir

los costos de traslado, la salud de la menor se puede ver gravemente afectada. Vale decir que es el dictamen médico el que demuestra la necesidad de que la menor sea valorada por esa especialidad. No puede echarse de menos que está en juego el derecho a la salud de la menor, que es sujeto de especial protección del Estado… La Sala advierte que también se cumple el segundo requisito, pues la imposibilidad económica de asumir los costos de traslado y alojamiento alegada por la actora no fue desvirtuada por la autoridad demandada. Es decir, la Dirección de Sanidad Nacional no demostró que la actora tuviera la capacidad económica de asumir directamente los gastos que genere el traslado para acudir a la consulta médica que se le programe a la menor … Por lo tanto, el presupuesto de la falta de recursos de la actora está probado… Siendo así, la entidad demandada tiene la obligación de asumir los gastos de traslado y alojamiento de la menor, pues de esa manera se garantiza que la menor tenga acceso efectivo al servicio de salud. Que la entidad demandada no tenga una partida presupuestal que prevea ese tipo de gastos, no es un argumento válido que la exima de cumplir con el deber de garantizar la continuidad e integralidad de la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, la menor también tiene derecho a que se costee el traslado de un acompañante, pues es evidente que por tratarse de una menor de tres años requiere de una persona que le ayude para su desplazamiento. Luego, necesita de un acompañante para asistir a la cita médica y la entidad demandada también deberá asumir esos gastos.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencias T-505

de 2012 y T-225 de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00157-01(AC)

Actor: YULY XIMENA TAPIA ORDOÑEZ, EN REPRESENTACION DE SU HIJA ANYELA VALENTINA DAVID TAPIA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Yuly Ximena Tapia Ordóñez contra la sentencia del 23 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó el amparo pedido.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Yuly Ximena Tapia Ordóñez, en representación de su menor hija Anyela Valentina David Tapia, pidió la protección del derecho fundamental a la salud, en conexidad con el derecho a la vida digna, que consideró vulnerados por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por cuanto no le ha asignado la cita con otorrinolaringología e inmunología que requiere la menor y le denegó el pago de los gastos de transporte y estadía que necesita para asistir a dicha cita.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Solicito comedidamente al Honorable Tribunal de Nariño ordene al Ministerio

de Defensa – Ejército Nacional – Batallón Batalla de Boyacá – Sanidad Militar, asuma el tratamiento integral de mi hija Anyela Valentina David Tapia, de 3 años de edad, comenzando con el suministro de los gastos de transporte aéreo, residencia, alimentación y transporte urbano en la ciudad a donde fuera remitida, todas las veces que fuere necesario, y que en adelante no se niegue a suministrarle medicamentos, procedimientos, exámenes, terapias, vacunas y todo lo concerniente a restablecer su salud con relación a la enfermedad que padece”.

3. Hechos Del escrito de tutela, se extraen los siguientes hechos relevantes: Que la menor Anyela Valentina David Tapia tiene 3 años de edad y padece de rinitis alérgica.

Que el médico tratante remitió a la menor al médico alergólogo, pero que la Dirección de Sanidad del Ejército le informó que en la ciudad de Pasto no había un médico con esa especialidad y que, por ende, el servicio se lo prestarían en otra ciudad. Que la señora Yuly Ximena Tapia Ordóñez solicitó a la Dirección de Sanidad que le suministrara los gastos de transporte y estadía que requiere, pero que se los negaron. Que la demandante no cuenta con recursos económicos para sufragar los gastos de transporte y estadía en que deberá incurrir para llevar a la menor a la cita con el especialista. Que, de hecho, el esposo de la actora es el único que mantiene el hogar. Que recibe un salario de $ 1.300.000 y que ese dinero les sirve para el arriendo ($300.000), para sufragar los gastos de la menor ($150.000) y para pagar

los gastos por estudios de enfermería que está adelantando la demandante ($1.500.000 por semestre), pero que no son suficientes para pagar los gastos de transporte, alimentación y estadía para asistir a la cita médica que se le programe a la menor.

4. Intervención del Ejército Nacional El director (e) del Establecimiento de Sanidad Militar 3007 de Pasto solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, por las siguientes razones: Que el subsistema de salud de las fuerzas militares cuenta con establecimientos de sanidad militar para prestar los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios.

Que el establecimiento de sanidad militar de Pasto presta servicios de atención de primer nivel de complejidad y que contrata con hospitales y clínicas debidamente autorizadas por el Instituto Departamental de Salud de Nariño para que presten los servicios de salud que no puede ofrecer directamente el establecimiento. Que, sin embargo, ni los hospitales ni las clínicas con las que ha contratado tienen un profesional en inmunología o alergología —que es la especialidad que requiere la menor—. Que, por lo tanto, para garantizar la prestación del servicio de salud es necesario atender a la menor en una ciudad en la que exista esa especialidad. Que lo anterior demostraba que esa entidad no ha negado la prestación del servicio a la salud. Que, por el contrario, lo ha garantizado. Que, de hecho, el establecimiento de sanidad de Pasto le tramitará la cita requerida en otro establecimiento de sanidad que sí cuente con esa especialidad. Que, para el efecto, la representante legal de la menor simplemente debe acercarse a las oficinas de sanidad o tramitar la autorización.

Que, por otra parte, las solicitudes de apoyo económico para cubrir los gastos de desplazamiento, alojamiento y alimentación no eran procedentes. Que los Acuerdos 002 y 010 de 2001 establecen los servicios que debe garantizar el subsistema de salud de las fuerzas militares. Que los gastos por transporte para “citas médicas electivas” no están previstos en el plan de servicios de sanidad militar y de policía y que, por ende, esa entidad no tiene la obligación de prestar esa ayuda. Que, además, debe tenerse en cuenta que como esas ayudas no se encuentran previstas en el plan de servicios de sanidad, los establecimientos de sanidad no tienen prevista una partida presupuestal por ese concepto. Que, finalmente, debía aclarase que la cita que solicitó la demandante es catalogada como “consultas médicas electivas”, es decir, que se trata de consultas solicitadas por un usuario que “acude al médico porque se siente enfermo, presenta alguna sintomatología o disfuncionalidad, pero no la percibe como riesgo de agravamiento o muerte”.

5. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 23 de mayo de 2013, denegó las pretensiones de la tutela, por cuanto la entidad demandada no se ha negado a la prestación del servicio de salud que requiere la menor. Que, por el contrario, el establecimiento de sanidad de Pasto requirió a la demandante para que acudiera a ese establecimiento a solicitar la cita médica que necesita la menor

Anyela Valentina David Tapia. Que vía acción de tutela no es procedente ordenar al demandado que asuma los gastos de transporte, alojamiento y alimentación solicitados por la demandante

porque la cita con el especialista no es indispensable para garantizar la vida de la menor. Que, además, no es posible determinar si la demandante cuenta con recursos económicos para atender los gastos de transporte, habida cuenta de que no se sabe a qué ciudad será remitida.

6. Impugnación La demandante impugnó la sentencia del 23 de mayo de 2013. Solicitó que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción de tutela.

Alegó que el a quo no tuvo en cuenta que en el expediente hay prueba de que la cita que requiere la menor Anyela Valentina David Tapia es de carácter prioritario y que la atención de la menor sí es urgente, pues en muchas ocasiones ha debido acudir a urgencias y ha dejado de asistir al jardín infantil durante semanas debido a los graves dolores que padece. Que el tribunal también desconoció que en la tutela se dijo que no cuenta con recursos económicos para costear los gastos de transporte, alojamiento y alimentación y que, en todo caso, el que debía demostrar que sí contaba con capacidad económica para sufragar esos gastos era la autoridad demandada. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser

idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En los términos de la impugnación, corresponde a la sala establecer si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró el derecho fundamental a la salud, en conexidad con el derecho a la vida digna de la menor Anyela Valentina David Tapia. Según la parte demandante, tales derechos se vulneraron: (i) porque el establecimiento de sanidad de Pasto no le ha asignado la cita con el especialista en otorrinolaringología e inmunología y (ii) porque le denegó el suministro de los gastos de transporte y estadía que requiere para asistir a la cita médica. Lo primero que conviene decir es que el derecho a la salud de los niños es un derecho fundamental autónomo, prevalente y de protección inmediata, que obliga al estado (y a los propios particulares) a garantizar el goce pleno, esto es, sin restricciones. En el caso concreto, está probado que la menor Anyela Valentina David Tapia sufre rinitis alérgica1 y que el médico tratante recomendó consulta prioritaria de otorrinolaringología e inmunología. Según se advierte del expediente, la entidad demandada no le ha negado la prestación del servicio de salud que requiere la menor. De hecho, en la respuesta al derecho de petición presentado por la señora Yuly Ximena Tapia Ordóñez, la entidad demandada la requirió para que “se acerque a la oficina de transcripciones

1 Folio 6 del cuaderno de tutela. del ESM 3007 ubicado en archivo del dispensario, para que con la fórmula médica y la epicrisis se haga la remisión al especialista y este documento se lleva a trabajo social para que sea ubicada su cita en la ciudad que ofrezca dicho servicio”. Entonces, la señora Yuly Ximena Tapia debe dirigirse al establecimiento de sanidad de Pasto con los documentos antes señalados para que se asigne la consulta de otorrinolaringología e inmunología, pues, se insiste, la entidad demandada no ha denegado la prestación del servicio de salud. Como no está en discusión que a la menor se le esté prestando la atención que requiere, como beneficiaria del sistema de salud de las fuerzas militares, no hay lugar a amparar algún derecho fundamental por ese aspecto. Ahora bien, en cuanto al suministro de los gastos de transporte y estadía que necesita la menor para asistir a la consulta de otorrinolaringología e inmunología, debe decirse que, en principio, el traslado de los pacientes desde su domicilio hasta la institución en la que se presta el servicio está a cargo del usuario. Sin embargo, en casos excepcionales es posible que las entidades de salud asuman los gastos de traslado con el fin de garantizar la prestación efectiva e integral del servicio de salud. La Corte Constitucional ha establecido ciertas reglas para determinar los casos en que las entidades de salud deben asumir los gastos de traslado. En la sentencia T 505 de 2012, la Corte concluyó que el juez de tutela puede amparar el derecho a la salud y ordenar a las entidades prestadoras de ese servicio que asuma los gastos de traslado, siempre que:

“(i) el procedimiento o tratamiento debe ser imprescindible para asegurar el derecho a la salud y la integridad de la persona. Al respecto se debe observar que la salud no se limita a la conservación del conjunto determinado de condiciones biológicas de las que depende, en estricto sentido, la vida humana, sino que este concepto, a la luz de lo dispuesto en los artículos 1° y 11 del Texto Constitucional, extiende sus márgenes hasta comprender los elementos requeridos por el ser humano para disfrutar de una vida digna2 (ii) el paciente o sus familiares carecen de recursos económicos para sufragar los gastos de 2 Sentencia T-364 de 2005. desplazamiento3 y (iii) la imposibilidad de acceder al tratamiento por no llevarse a cabo el traslado genera riesgo para la vida, la integridad física o la salud del paciente, la cual incluye su fase de recuperación4.”5 (Se resalta). En el caso concreto, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se niega a asumir los gastos de transporte y alojamiento porque en el presupuesto de la entidad no existe un rubro destinado para sufragar esos gastos y porque, además, la demandante no demostró la incapacidad económica para pagar los gastos de transporte y alojamiento. Las partes no discuten que la menor Anyela Valentina David Tapia sea beneficiaria de los servicios de salud de las fuerzas militares. Tampoco discuten que padece de rinitis alérgica y que el médico tratante ordenó consulta prioritaria de otorrinolaringología e inmunología. Si bien, en principio, la cita que requiere la niña Anyela Valentina David Tapia no

tiene el carácter de vital, lo cierto es que si no acude a esa cita médica, porque sus padres no pueden asumir los costos de traslado, la salud de la menor se puede ver gravemente afectada. Vale decir que es el dictamen médico el que demuestra la necesidad de que Anyela Valentina David Tapia sea valorada por esa especialidad. No puede echarse de menos que está en juego el derecho a la salud de la menor, que es sujeto de especial protección del Estado. En consecuencia, la consulta médica de otorrinolaringología e inmunología es imprescindible para asegurar la salud de la menor y, por ende, el primer requisito para que el juez de tutela ordene a la entidad de salud que asuma los gastos de transporte y alojamiento está acreditado. La Sala advierte que también se cumple el segundo requisito, pues la imposibilidad económica de asumir los costos de traslado y alojamiento alegada por la actora no fue desvirtuada por la autoridad demandada. Es decir, la Dirección de Sanidad Nacional no demostró que la actora tuviera la capacidad económica de asumir directamente los gastos que genere el traslado para acudir a la consulta médica que se le programe a la menor Anyela Valentina David Tapia. La propia Corte Constitucional ha determinado que “ante la afirmación de 3 Sentencias T-900 de 2002; T-197 de 2003; T-408 y T-861 de 2005; T-786 de 2006. 4 Cfr. T-900 de 2002; T-197 de 2003; T-408 y T-861 de 2005; T-786 de 2006. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-301 de 2009.

ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario”6. De hecho, la demandante alegó que el salario que percibe el esposo sólo permite satisfacer las necesidades básicas de la familia. Que, por ende, asumir los costos de traslado y alojamiento afectaría gravemente el derecho al mínimo vital. Esa afirmación tampoco fue controvertida por la autoridad demandada. Luego, para la Sala, está demostrado que existe amenaza del mínimo vital, en cuanto la familia tendría que hacer erogaciones económicas que no podría soportar sin que se vea afectada su congrua subsistencia. Por lo tanto, el presupuesto de la falta de recursos de la actora está probado. Finalmente, debe decirse que la falta de dinero para costear los gastos de transporte y alojamiento se convierte en un obstáculo que le impide a la menor a acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad y, por ende, genera un riesgo para la salud de la menor. Por lo tanto, el último requisito también se acreditó. Siendo así, la entidad demandada tiene la obligación de asumir los gastos de traslado y alojamiento de la menor Anyela Valentina David Tapia, pues de esa manera se garantiza que la menor tenga acceso efectivo al servicio de salud. Que la entidad demandada no tenga una partida presupuestal que prevea ese tipo de gastos, no es un argumento válido que la exima de cumplir con el deber de garantizar la continuidad e integralidad de la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, la menor Anyela Valentina David Tapia también tiene derecho a que se costee el traslado de un acompañante, pues es evidente que por tratarse

de una menor de tres años requiere de una persona que le ayude para su desplazamiento. Luego, necesita de un acompañante para asistir a la cita médica y la entidad demandada también deberá asumir esos gastos. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada. En su lugar, amparará el derecho a la salud de la menor Anyela Valentina David Tapia y, en consecuencia, ordenará a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional que apropie los 6 Corte Constitucional, Sentencia T-225 de 2007. recursos que sean necesarios para que cubra los gastos de traslado de la menor y de su madre desde el lugar de su residencia hasta la ciudad donde se programe la consulta de otorrinolaringología e inmunología. Una vez se entregue la orden y se determine la ciudad en que se atenderá a la menor, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá suministrar lo necesario para el transporte y alojamiento de la menor y un acompañante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revócase la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En su lugar,

2. Ampárase el derecho a la salud de la menor Anyela Valentina David Tapia. En consecuencia, ordénase al Director de Sanidad del Ejército Nacional que asuma los gastos de transporte y alojamiento de la menor Anyela Valentina David Tapia y los de su acompañante para que puedan trasladarse desde el lugar de su residencia (Pasto) hasta la ciudad donde se programe la cita de

otorrinolaringología e inmunología.

3. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA