CE-52001-23-33-000-2016-00624-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / IMPROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE TUTELA POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / CONCURSO DE MÉRITOS DEL INPEC - Presentó reclamación extemporánea / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a accionante se inscribió al concurso abierto de méritos convocado mediante Acuerdo N° 563 de 2016, para ocupar el cargo de dragoneante del Inpec, código 4114, grado 11, pero fue excluida por la CNSC en razón de la estatura, pues no cumplió con el rango mínimo de 1.58 cm, establecido en el artículo 52 del mencionado acuerdo. Contra dicha decisión, la demandante afirmó que interpuso la reclamación un día después del plazo permitido, toda vez que el enlace creado para tal fin arrojó un error que no permitió interponerlo dentro del término. Ahora bien, al respecto la Sala observa que la accionante intentó enviar por el enlace establecido por la CNSC la respectiva reclamación, pero esta no pudo ser recepcionada, toda vez que el archivo debía estar en formato .pdf y no debía superar las 2 megabyte de capacidad. Por consiguiente, es claro que el medio establecido no presentaba error o falla, simplemente el documento no cumplía con los parámetros establecidos, carga que no se puede trasladar a la entidad convocante. Así las cosas, se encuentra demostrada que la justificación expuesta por la demandante, para interponer la reclamación dentro del término no tiene sustento, razón por la cual, se considera que la acción de tutela de la referencia no

cumple con el requisito de la subsidiariedad. (...) es claro que la demandante tuvo a su disposición la reclamación contra la resolución que la declaró no apta, la cual no ejerció dentro del límite temporal previsto en la convocatoria, por lo que la CNSC la declaró extemporánea. Igualmente, la [actora] no allegó prueba siquiera sumaria, que demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite al juez de tutela para efectuar el estudio de fondo del asunto a fin de establecer si la protección se puede conceder como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 75 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 5 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00624-01(AC)

Actor: ERIKA MAGALY PATICHOY DÍAZ

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL E INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación 1 presentada por el apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC),

contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro de la solicitud de amparo de la referencia, en la que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y de acceso y ejercicio de cargos públicos de la demandante. La parte resolutiva del fallo dispuso: “PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos públicos de la ciudadana Erika Magaly Patichoy Díaz. SEGUNDO.- ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, admita en el proceso de selección de la Convocatoria No. 335-2016 del INPEC, a la ciudadana Erika Magaly Partichoy Díaz para que continúe realizando las pruebas correspondientes al concurso de méritos que se adelanta para aspirantes al cargo de dragoneante. (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante afirma que la CNSC mediante acuerdo N° 563 de 14 de enero de 2016, convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), código 4114, grado 11, perteneciente al régimen específico

de carrera del Inpec. Indica que para mayo de 2016, realizó el pago del pin, se inscribió al concurso y cargó los documentos solicitados en la página de la CNSC.

Sostiene que fue citada para desarrollar la etapa de desarrollo de las pruebas psicológica, físico atlética, de valores, entrevista y de valoración médica, las cuales superó, salvo la valoración médica, pues el resultado fue “NO APTO”, toda vez que presentaba una inhabilidad en relación con la talla, ya que su estatura era de 1.54 cm. Señala que se sometió a un dictamen médico ante la Cruz Roja Colombiana, Seccional Nariño, el cual arrojó que su estatura era de 1.58 cm, el mínimo establecido en el artículo 52 Acuerdo N°. 563 de 2016, por lo que interpuso la reclamación un día después del término establecido, es decir, los días 8 y 9 de noviembre de 2016 se debían interponer los respectivos recursos, pero, según la actora, la página de la CNSC presentaba inconvenientes y solo hasta el 10 de noviembre del mismo año funcionó de manera normal. Por último, resalta que a la fecha de la presentación de la acción de tutela, no se le había resuelto su reclamación y que el concurso sigue su curso sin que ella pueda participar en las demás etapas. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

2. Fundamentos de la acción Sostiene que las entidades administrativas demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, acceso a cargos públicos, al trabajo y al debido proceso administrativo, al no resolver su reclamación y al ser excluida del concurso del Inpec por no cumplir con la talla, cuando el requisito mínimo establecido era de 1.58 cm, el cual cumple.

3. Pretensiones El accionante formula las siguientes pretensiones:

“(…)

TERCERO: TENER COMO DOCUMENTO IDONEO Y VALIDO (sic) CERTIFICACION (sic) MEDICA (sic) EL DE LA CRUZ ROJA COLOMBIANA, como medio de defensa para la protección de mis derechos constitucionales, en especial el contenido en el artículo 13 de la constitución Política de Colombia de 1991 que es el derecho de IGUALDAD, tener como prueba el certificado médico expedido por la entidad de salud CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL NARIÑO, donde demuestro que si cumplo con el requisito de talla pues en dicho examen médico se me certifica que tengo 1.58 M, cumpliendo así con el requisito de estatura exigida en el decreto para continuar en el proceso de selección, seria, responsable y que tiene una larga trayectoria en los organismos de salud existentes en el territorio nacional, ejerciendo mi derecho fundamental a la IGUALDAD para acceder al cargo público de DRAGONEANTE del INPEC en la presente convocatoria, pues se me está dando un trato discriminatorio al excluirme de dicho proceso por una prueba de valoración médica que carece de credibilidad por los motivos que se expusieron en el acápite de los hechos, y que además presentó prueba de si cumplo con dicho requisito.

CUARTP: ORDENAR, Que (sic) con fundamento en dicho dictamen médico de la CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL NARIÑO del 9 de noviembre de 2016 y la reclamación presentada en su oportunidad ante la página de la CNSC, conforme a los hechos ya descritos, se sirva ORDENAR a la Comisión Nacional

del Servicio Civil y a la (sic) Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. O a quien haga sus veces, que a la mayor brevedad posible, readmitirme al proceso de selección de convocatoria 335-2016, adoptando las medidas necearías para permitirme continuar con las demás etapas del concurso de méritos de la mencionada convocatoria, a fin de que proceda a evaluar inmediatamente mi certificación medica aportada en la presente acción constitucional para hacer efectivo mi derecho a la igualdad ante la ley por ser el trato a mi caso discriminatorio al excluirme del proceso de selección y que en caso de que la decisión de primera instancia no sea favorable, impugnar dicha decisión.

QUINTO: ORDENAR a la Comisión nacional del Servicio Civil y a la Institución Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, o a quien haga sus veces, modificar mi estado de NO APTO al estado APTO en el requisito de valoración médica para la presente convocatoria 335 de 2016 por presentar evidencia medica de cumplimiento del requisito, y por los argumentos esgrimidos en la presente acción.

(…)”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia del correo enviado el 10 de noviembre de 2016, por medio del cual se hace la reclamación ante la CNSC.  Copia del pantallazo de la solicitud de reclamación dirigida a la CNSC los días 7 y 8 de noviembre de 2016.  Copia de los resultados de las pruebas de requisitos mínimos, de valores, psicológica clínica, la físico atlética y de valoración médica.

 Certificado médico expedido por la Cruz Roja Colombiana, Seccional Nariño.

5. Oposición 5.1. Respuesta del INPEC Mediante escrito de 24 de noviembre de 2016, el apoderado de la entidad solicita que se declare la “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, toda vez que las funciones del Inpec corresponden exclusivamente a velar por la ejecución de la pena privativa de la libertad proferida mediante sentencia y no la de organizar los concursos de méritos. 5.2. Respuesta del CNSC En escrito de 24 de noviembre de 2016, el asesor jurídico solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela con sustento en los siguientes argumentos: Alega que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Acuerdo Nº 563 de 2016 y que no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que permitiera la procedencia de esta.

Agrega que la demandante al inscribirse al concurso, aceptó las reglas consagradas en la convocatoria, entre ellas, la referente a la estatura de las mujeres que pretendan acceder al cargo de dragoneante, la cual no puede ser inferior a 1.58 cm.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 29 de noviembre de 2016, amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos públicos.

Afirma que en virtud de la jurisprudencia decantada de la Corte Constitucional, en relación con la limitante física como medida para lograr el fin último del cargo de

dragoneante, el cual es el mantenimiento de la disciplina en los centros carcelarios, no tiene ninguna incidencia el requisito de la estatura para el logro eficaz de tal cometido, por lo que no resulta constitucional que a la tutelante se le haya rechazado en el concurso para proveer el mencionado cargo. Más aún si se tiene en cuenta que el certificado emitido por la Cruz Roja determinó que aquella contaba con las medidas requerida en la citada norma.

7. Escrito de impugnación Dentro del término del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el asesor jurídico de la CNSC impugnó la decisión. Solicitó que se revoque y se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, bajo los mismos argumentos expuestos en el escrito de contestación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la decisión impugnada fue acertada, en el sentido de que se amparó los derechos fundamentales de la accionante y se ordenó a la CNSC su admisión al concurso o, si en su defecto, las entidades demandadas al inadmitir a la demandante del concurso de méritos para aspirar al cargo de dragoneante del Inpec, por razón de su estatura, actuaron de acuerdo con las normas que regulan el concurso.

Asimismo, se debe verificar si la actora interpuso en debida forma la reclamación

aspecto respecto del cual la CNSC manifestó en el escrito de impugnación, que se presentó extemporáneamente.

3. Concursos de méritos Es preciso aclarar que el concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución Política para que, en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los empleos del sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger, entre ellos, al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo.

Así mismo, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 Superior). Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino también los parámetros a los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para adelantar las etapas propias del concurso, así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles. Hacer caso omiso de las normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse a su cumplimiento, atenta contra el principio de legalidad al que está sometida la administración, así como también contra los derechos de los

aspirantes que se vean afectados con tal situación. Respecto de la obligatoriedad de lo establecido en las convocatorias, la Corte Constitucional, en sentencia T-829 de 20122, afirmó: “Por tanto, si lo que inspira el sistema de carrera es el mérito y la calidad, son de suma importancia las diversas etapas que debe agotar el concurso público. En las diversas fases de éste, se busca observar y garantizar los derechos y los principios fundamentales que lo inspiran, entre otros, los generales del artículo 209 de la Constitución Política y los específicos del artículo 2 de la Ley 909 de 2004. 2 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La sentencia C-040 de 1995 reiterada en la SU-913 de 2009, explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así: (…) 3.4. La convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión

de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”. (Negrilla de la Sala).

4. De la acción de tutela contra actos administrativos dictados en los concursos de méritos La Sala estima pertinente precisar que, por lo general, las decisiones que se dictan en los concursos son actos administrativos de trámite, expedidos justamente para impulsar y dar continuidad a la convocatoria. Contra ese tipo de actos, en principio, no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas (artículo 75 CPACA). Por lo tanto, cuando el concurso se encuentra en las etapas anteriores a la publicación de la lista de elegibles, la tutela procede como el medio judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de los concursantes3.

La doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, el juez de tutela asume competencia plena y directa, para la protección de estos derechos4. En materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera, se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un

proceso ordinario o contencioso, en la medida en que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata. Por tal razón, la jurisprudencia ha expresado que para excluir la viabilidad de la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos 3 Así lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia AC-00698?. La providencia dice: “las decisiones dictadas durante un concurso docente son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del mismo y las determinaciones que en ellos se adoptan se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso-administrativas, por lo tanto, en el caso objeto de estudio, la actora no cuenta con otros medios de defensa para lograr la continuidad en el concurso docente y las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, no son eficaces para lograr la protección a los derechos fundamentales invocados”. 4 Sentencia SU-961 de 1999. MP. Vladimiro Naranjo Mesa. que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular5.

5. Estudio y solución del caso concreto

La CNSC, mediante Acuerdo Nº 563 de 2016, convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, del INPEC. El artículo 5° de ese acuerdo previó la estructura del concurso de la siguiente manera: “ (…)

1. Convocatoria y divulgación

2. Inscripciones

3. Verificación de requisitos mínimos

4. Fase I. Concurso (Pruebas) 4.1.1. Prueba psicológica clínica 4.1.2. Prueba de valores 4.1.3. Prueba físico-atlética

4.1.4. Entrevista

5. Valoración Medica (sic)

6. Fase II: Curso 6.1. Curso de formación teórico y práctico para mujeres 6.2. Curso de formación teórico y práctico para varones 6.3. Curso de complementación teórico y practico

7. Conformación lista de elegibles

8. Período de prueba.” En lo que aquí interesa, el artículo 6 de ese Acuerdo prevé las causales de

exclusión del concurso de méritos, así: “Artículo 10. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CONVOCATORIA: Son causales de exclusión de la Convocatoria las siguientes: (…)

6. Obtener concepto NO APTO en la valoración médica realizada.

(…)”. Por su parte, la Resolución Nº 005657 de 2015 adoptó el profesiograma versión 3 e inhabilidades médicas para el empleo de dragoneante del Inpec, en el que se justificó la necesidad de una estatura mínima así: “En el desarrollo de esta actividad laboral es necesario contar con los siguientes requerimientos:

En el componente sensorio motor: a nivel del componente sensorio motor se requiere discriminación propioceptiva, para adecuar el movimiento de los diferentes segmentos corporales dentro del puesto de trabajo, de forma tal que éstos faciliten la ejecución más rápida y precisa de las diferentes tareas.

Componente neuromusculoesquelético: para la ejecución de las diferentes tareas se deben adoptar y mantener diferentes posturas (bípeda, sedente, cuclillas), etc., además de realizar desplazamientos corporales como caminar, subir, trepar, bajar, empujar y halar. En cuanto al espacio específico y las tareas a realizar en zonas 5 Sentencia T-175 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. como garitas, se encuentran diversidad de características estructurales, que no permiten estandarizar el espacio respecto a accesibilidad, altura, holgura, profundidad, alcance de miembros superiores a nivel horizontal y vertical, zonas mínimas y máximas ergonómicas. Por tal razón, para realizar labores en estas áreas el trabajador debe cumplir con los requerimientos antropométricos establecidos en los profesiogramas y perfiles profesiográficos, permitiendo así, una dimensión interespacial funcional del trabajador con su entorno, facilitando espacios de activación de movimiento en extremidades superiores e inferiores en el desarrollo de tareas. A nivel de motricidad fina es necesario la realización de enganches, agarre a mano llena y cilíndrico, pinzas fina y trípode, además de precisión motriz, pulso, agilidad, rapidez y precisión motriz, destreza manual y digital, armonía, coordinación bimanual y coordinación visomotriz.

Componente neuromuscular: para la ejecución de las actividades que requieren fuerza y movimiento es necesario, resistencia, control y alineamiento postural”.

En el caso bajo estudio, se observa que la accionante se inscribió al concurso abierto de méritos convocado mediante Acuerdo N° 563 de 2016, para ocupar el cargo de dragoneante del Inpec, código 4114, grado 11, pero fue excluida por la CNSC en razón de la estatura, pues no cumplió con el rango mínimo de 1.58 cm, establecido en el artículo 52 del mencionado acuerdo. Contra dicha decisión, la demandante afirmó que interpuso la reclamación un día después del plazo permitido, toda vez que el enlace creado para tal fin arrojó un error que no permitió interponerlo dentro del término. Ahora bien, al respecto la Sala observa que la accionante intentó enviar por el enlace establecido por la CNSC la respectiva reclamación, pero esta no pudo ser recepcionada, toda vez que el archivo debía estar en formato pdf y no debía superar las 2 megabyte de capacidad. Por consiguiente, es claro que el medio establecido no presentaba error o falla, simplemente el documento no cumplía con los parámetros establecidos, carga que no se puede trasladar a la entidad convocante. Así las cosas, se encuentra demostrada que la justificación expuesta por la demandante, para interponer la reclamación dentro del término no tiene sustento, razón por la cual, se considera que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito de la subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, la existencia de esos medios debe ser apreciada, caso a caso, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en las que se encuentre el solicitante. Sobre el carácter residual de la solicitud de amparo, la Corte Constitucional en la Sentencia T-030 de 20156 consideró: “Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, los artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de

dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado. Esta consideración se morigera con la opción de que a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el peticionario puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De no hacerse así, esto es, actuando en desconocimiento del principio de subsidiariedad se procedería en contravía de la articulación del sistema jurídico, ya que la protección de los derechos fundamentales está en cabeza en primer lugar del juez ordinario. En este sentido, la Corte ha expuesto que conforme al carácter residual de la

tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable. Al respecto se ha establecido: La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 6 M.P.: Martha Victoria Sánchez Méndez. Así las cosas, es claro que la demandante tuvo a su disposición la reclamación contra la resolución que la declaró no apta, la cual no ejerció dentro del límite temporal previsto en la convocatoria, por lo que la CNSC la declaró extemporánea. Igualmente, la señora Patichoy Díaz no allegó prueba siquiera sumaria, que

demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite al juez de tutela para efectuar el estudio de fondo del asunto a fin de establecer si la protección se puede conceder como mecanismo transitorio. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción, toda vez que la accionante contó con otro medio de defensa, el cual no agotó dentro del término establecido en el concurso.

5. Razón de la decisión La Sala considera que la acción de tutela de la referencia no es procedente, por cuanto no se cumple el requisito de la subsidiariedad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro de la acción de tutela promovida por

Erika Magaly Patichoy Díaz. Segundo.- DECLÁRESE IMPROCEDENTE la solicitud de tutela instaurada por Erika Magaly Patichoy Díaz contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec. Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución

Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero