CE-52001-23-33-000-2016-00715-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / CARACTERÍSTICAS FÍSICAS QUE DEBEN TENERSE PARA OCUPAR EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC - Profesiograma / INHABILIDAD MÉDICAPadecimiento de hipoacusia leve / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala manifiesta que comparte la argumentación expuesta por el a quo constitucional, pues en efecto, la autoridad accionada vulneró los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al trabajo, al debido proceso administrativo, ya que, como lo expuso el Tribunal de primera instancia, para el caso de la hipoacusia leve, no se incluyó de manera específica la consecuencia de ser declarado como “no apto”. En efecto, para aquellas personas que presentaran la referida afección auditiva, se determinó que debía iniciarse un seguimiento periódico y de control del riesgo de profundización de dicha afectación, más no se estableció concretamente que se presentara una inhabilidad o causal para ser declarado como “no apto”. (…) la postura del juez de tutela de primera instancia es compartida, toda vez que los derechos fundamentales de la parte actora se ven conculcados, como consecuencia de su exclusión del concurso para el cargo de dragoneante sin que dicha posición estuviera permitida en las reglas del concurso, para aquellos participantes que, como el actor, presentan una hipoacusia leve.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: La providencia hace alusión a los concursos de méritos

para proveer cargos públicos de carrera, sobre el particular consultar la sentencia SU-617 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00715-01(AC)

Actor: LUIS ERNESTO GUERRA POPAYAN

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y UNIVERSIDAD

MANUELA BELTRAN OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionada contra el fallo del 20 de enero de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Sistema Oral amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, y al debido proceso administrativo del señor Luis Ernesto Guerra Popayán.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 15 de diciembre de 2016 en la Oficina Judicial de Pasto, el señor Luis Ernesto Guerra Popayán, ejerció acción de tutela, actuando a través de apoderado judicial1, contra la Comisión Nacional de Servicio CivilCNSC, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y los principios de mérito y confianza

legítima. Tales derechos y principios los consideró vulnerados debido a que participó en la convocatoria pública No. 335 del 15 de enero de 2016 para proveer cargos de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, reglamentada por el Acuerdo No. 536 del 14 de enero de 2016, y no obstante haber superado las pruebas de valores, psicológico clínica, físico atlética y la entrevista, al presentar la prueba de valoración médica, su resultado fue de “no apto” por tener una inhabilidad en el examen de audiometría, la cual, a su juicio, no se encontraba justificada. A título de amparo constitucional, solicitó: “Primero: ORDENAR a la Comisión Nacional de Servicio Civil que proceda a modificar el resultado de No Apto, por el de APTO y por lo tanto se permita continuar con las restantes pruebas de la convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC-curso de formación mujeres (sic).

Segundo: SUBSIDIARIAMENTE solicito que ha fin de respaldar las acciones contenciosas administrativas se ordene a la accionada que emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada. 1 Según poder visible a folio 10.

En ese mismo sentido será procedente la protección transitoria de los derechos fundamentales de la aspirante, por el término legal, mientras se presenta los medios de control contencioso administrativos correspondientes”.2

La parte actora fundamentó la solicitud de tutela en que superó las pruebas de valores, psicológica clínica, físico atlética y entrevista, las cuales revisten un nivel de esfuerzo, para el cual se requirió de una alta preparación, que se realizó son inconvenientes médico. Igualmente, puso de presente que la valoración médica tiene como objeto establecer el perfil profesiográfico, teniendo en cuenta las condiciones en las que se desarrollarán las funciones del cargo, por lo que según su criterio, sólo la motivación o justificación técnico científica plenamente demostrada, puede determinar la exclusión de los aspirantes. Teniendo en cuenta lo anterior, el actor afirmó que la valoración médica en el caso en concreto, no cumple con los requisitos del profesiograma, pues no se encuentra claramente definida la inhabilidad, y además no existe un respaldo clínico, pues todos los exámenes médicos descartaron cualquiera de ellas, por lo que no resulta razonable concluir que existe una justificación que demuestre su imposibilidad de cumplir a cabalidad las funciones del cargo de dragoneante del INPEC.

2. Hechos probados y/o alegados La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales se consideran relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia:  La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, por medio de Acuerdo 563 del 14 de febrero de 2016, realizó la convocatoria pública No. 335 de 2016 – INPEC Dragoneante, en donde se establecieron todas las reglas para la participación y selección, de los ciudadanos que quisieran acceder a los cargos ofertados mediante concurso público. (Ver folios Nos. 109-122)

2 Folio No. 8  El señor Luis Ernesto Guerra Popayán se presentó vía internet a la convocatoria pública anteriormente referenciada, y realizó las pruebas de valores en la que obtuvo un puntaje de 78.00, psicológica clínica en la cual fue declarado como “apto”, físico atlética con un resultado de 94.00 y de valoración médica, en la cual fue declarado como no apto por presentar inhabilidad en el examen de audiometría. (Ver folios Nos. 11-15)  El señor Luis Ernesto Guerra Popayán presentó una reclamación dirigida a la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán, el día 9 de noviembre de 2016, en la cual sostuvo que no estaba conforme con los resultados de la valoración médica, por cuanto, a su juicio, se dieron con graves irregularidades en el proceso, y además, se debieron publicar de manera clara, pues, por orden de la Corte Constitucional en la sentencia T-180 de 2015, las personas que son declaradas como no aptas, deben conocer a detalle la razón de dicha declaración. (Ver folios Nos. 16-19)  El Coordinador General de la convocatoria 335 de 2016 – INPEC Dragoneantes de la Universidad Manuela Beltrán, suscribió el escrito en respuesta de la reclamación realizada por el actor, en fecha de 18 de noviembre de 2016, en el cual sostuvo que actuó conforme a la ley, así como también lo hicieron la Universidad Manuela Beltrán y las IPS contratadas para realizar dichas valoración. Igualmente, explicó que la reclamación presentada por el señor Guerra Popayán fue extemporánea, y que, adicionalmente, es contrario al principio

de igualdad y de transparencia que en el proceso de un concurso público se realicen los exámenes nuevamente solo a uno de sus participantes. Finalmente, explicó que la razón de la declaración de no apto del señor Guerra Popayán, se debió a que de la lectura de su historia clínica, se evidenció el diagnostico de hipoacusia, la cual está incluida en el profesiograma como una inhabilidad que trae como consecuencia la causal de declaración de no apto. (Ver folios Nos. 20-31)

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Por auto del 16 de diciembre de 20163, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de NariñoSala de Decisión del Sistema Oral admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación a la parte demandante, así como a la CNSC.

Además, ordenó la vinculación de la Universidad Manuela Beltrán, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y de la IPS Fundemos. (Ver folios Nos. 37-38) 3.2. Contestación de la IPS Fundemos Mediante memorial enviado por correo electrónico el 20 de diciembre de 2016, el representante legal de la entidad referenciada, sostuvo que tras la revisión de la historia clínica del actor, se encontró que él mismo padecía de hipoacusia leve en oídos izquierdo y derecho. Teniendo en cuenta lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el profesiograma del perfil para el cargo de dragoneante del INPEC, dicha situación es una causal de declaración de no apto. Así miso, adjuntó los resultados de los exámenes. (Ver folios Nos. 42-46)

3.3. Contestación por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC Por escrito presentado el 20 de diciembre de 2016, el Coordinador el grupo de tutelas del INPEC, adujo que según las pretensiones del actor y la presunta violación de los derechos fundamentales, no está legitimado por pasiva el INPEC para responder en dicho proceso. Lo anterior, por cuanto es la Constitución y la ley quienes le asignan a la CNSC la realización de las convocatorias públicas para acceder a cargos de carrera y no al INPEC. (Ver folios Nos.48-51) 3.4 Contestación por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil Por medio de comunicación escrita presentada el 10 de enero de 2017, el asesor jurídico de la entidad en mención, argumentó que en virtud del carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela, la presente se debía declarar 3 Folio 37. como improcedente por cuanto el señor Guerra Popayán no agoto los recursos que tenía a su disposición. En efecto, a juicio de la CNSC, el señor Luis Ernesto Guerra cuenta con la posibilidad de interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, señalando que no se configuran, en el caso en concreto, las causales de la existencia de un perjuicio irremediable. Por otro lado, sustenta que el tutelante al aceptar los términos y condiciones de la convocatoria, éstos se convierten en obligatorios, y toda vez que, dentro de los mismos se instituyó como causal para declarar al ciudadano no apto, y por lo tanto, impedir que siga en el proceso, tener alguna irregularidad física como

resultado de la prueba de valoración médica, la CNCS actuó conforme a la ley al apartarlo del concurso, debido a la hipoacusia leve encontrada en su historia clínica. En otras palabras, el señor Guerra Popayán fue declarado no apto por encontrarse en su historia clínica el diagnostico de hipoacusia leve, que según el perfil del profesiograma, es una causal para no ser admitido para el cargo de dragoneante. Por lo anterior, fue declarado con una inhabilidad y retirado del proceso de convocatoria pública. Por último, argumentó que no es posible tener en cuenta exámenes privados y que su reintegro iría en contra del derecho a la igualdad de los demás participantes. (Ver folios Nos. 53-79) 3.5. Contestación por parte de la Universidad Manuela Beltrán En memorial del 19 de diciembre de 2016, el representante de la entidad anteriormente mencionada, arguyó que el régimen jurídico que se debe aplicar para el análisis de las pretensiones del demandante es el Acuerdo No. 563 de 2016 el cual estableció las reglas para las convocatorias No. 335 de 2016 – INPEC dragoneantes. En virtud de dicho marco normativo, aceptado y obligatorio para las partes, expuso que la ley 909 de 2004 establece que para acceder y permanecer en cargos de carrera administrativa, es absolutamente necesario realizar procesos de selección, los cuales deben ser públicos y con carácter eliminatorio y clasificatorio. Para el caso concreto, es claro que la convocatoria pública anteriormente referenciada, cumplió con dichos requisitos. (Ver folios Nos. 93-95) Frente a la publicación de los resultados, la convocatoria determinó una manera

para cumplir dicho fin, que fue la seguida por la Universidad Manuela Beltrán, y frente a la cual se estableció como plazos para realizar las reclamaciones los días 8 y 9 de noviembre de 2016, en dicho termino se presentaron, por el tutelante, once escritos de reclamación por el inconformismo de los resultados. Los cuales fueron respondidos de manera atenta por las entidades accionadas. (Ver folios Nos. 95-96) En relación con los resultados de la valoración médica del accionante, se logró establecer que, según la historia clínica, su diagnóstico de no apto se debió a la hipoacusia leve que padece, lo cual impide que pueda seguir en el proceso en razón que el profesiograma así lo establece. Además, arguyó que no se vulnera el derecho a la igualdad de los participantes en la convocatoria si, i) los candidatos han sido advertidos previa y debidamente de los requisitos, ii) el proceso de selección se ha adelantado en igualdad de condiciones y iii) la decisión se hubiera tomado en consideración a causales objetivas, dando cumplimiento a las reglas establecidas. (Ver folios Nos. 96-100) Por otro lado, manifestó que en virtud del artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016, en aras de salvaguardar los derechos a la igualdad, al debido proceso y la seguridad jurídica, se estableció que no eran admisibles ningún tipo de pruebas médicas independientes a las realizadas por la entidad en el proceso de selección. (Ver folios Nos. 100101) De conformidad con lo anterior, explicó que no es posible realizar nuevamente o repetir la valoración médica del señor Guerra Popayán.

Por último, argumentó que el personal médico que realizó la valoración médica era de excelente calidad, y que el tutelante se obligó a aceptar las reglas que regían la convocatoria pública. (Ver folios Nos. 103-106) 3.6. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Nariño Sala de Decisión del Sistema Oral, dictó sentencia el 20 de enero de 2017, por medio de la cual tutelo los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso administrativo del señor Luis Ernesto guerra Popayán, en consecuencia resolvió: “SEGUNDO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, admita en el proceso de selección de la Convocatoria No. 335-2016 del INPEC, al ciudadano Luis Ernesto Guerra Popayán identificado con cédula de ciudadanía No. 1.087.960.112 para que continúe realizando las pruebas correspondientes al concurso de méritos que se adelanta para aspirantes al cargo de dragoneantes.”4 Como fundamento de su decisión expuso que es procedente la acción de tutela contra las resultas de las convocatorias públicas, toda vez que no permitirlo, redundaría en obstaculizar la pronta y oportuna defensa de los derechos fundamentales, pues, aunque existen mecanismos ordinarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se daría una protección suficiente y pertinente a los derechos presuntamente violados. En relación con el caso en concreto, el juez constitucional de primera instancia

explicó que en la valoración médica realizada al señor Guerra Popayán, se registró un grado de severidad leve en el sistema auditivo de rango “20-40dB”, lo que conllevó a declararlo como “no apto”. Adicionalmente, explicó que de conformidad con el artículo 50 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, la importancia y efectos del resultado de la valoración médica, radicaba en la posibilidad de declarar como “no aptos” a los participantes del concurso, por presentar alguna alteración médica según el profesiograma para dragoneantes. Sin embargo, el Tribunal de primera instancia observó que en el documento denominado Actualización del Profesiograma, no se incluyó de manera específica la consecuencia de ser declarado como “no apto” para los casos de hipoacusia leve, por el contrario, los aspirantes que padecieran dicha anomalía, serían objeto 4 Folio 168 vuelto. de seguimiento periódico y control del riesgo de profundización de la misma, por lo que no era posible, según las reglas del concurso, concluir que el señor Guerra Popayán debía ser declarado como “no apto”. 3.7. Impugnación Mediante escrito radicado el 30 de enero de 2017, la CNSC impugnó el fallo del 20 de enero de 20175 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por cuanto consideró que el a quo constitucional erró al establecer el amparo solicitado que se refería a la protección a los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo. La entidad accionada adujo que actuó bajo la facultad que le ha otorgado la

Constitución y la ley, al poder determinar los requisitos de las convocatorias que realice. Así mismo, sostuvo que el reglamento de la convocatoria fue aceptado por el accionante y que por lo tanto es obligatorio para las partes. En dicho reglamento, se estableció la valoración médica y la posibilidad de ser declarado no apto como resultado de la misma, así fue como siendo diagnosticado con hipoacusia leve, el accionante no pudo seguir en el proceso. Por último, manifestó que la jurisprudencia consultada por el a quo constitucional no tuteló los derechos de los entonces accionados por las causas referidas por la Sala, sino que la Corte estableció como regla constitucional, que las restricciones impuestas por el INPEC de tipo físico deben ser sustentadas con criterios científicos, tal como paso en esta ocasión. (Ver folios Nos. 171-177) 3.8. Actuaciones en segunda instancia 3.8.1 Auto que pone en conocimiento nulidad saneable La Magistrada Ponente de esta decisión, advirtió que se debió vincular a todos los posibles afectados por la decisión del juez constitucional, estos son, los demás participantes de la convocatoria pública No. 335 de 2016, situación que no se presentó al momento de la admisión de la demanda por parte del Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Oral. 5 El fallo del 20 de enero de 2017 fue notificado por correo electrónico el 25 de enero del mismo año. Es así como se ordenó publicar en la página web de esta corporación y en un periódico de alta circulación nacional el auto admisorio de la demanda de tutela de

la referencia, y de la providencia que puso en conocimiento dicha nulidad, además de, oficiar al CNSC a que publique el auto admisorio de la demanda y la providencia en referencia en su respectiva página web. (Ver folios Nos.185-186) A folios 201 al 208 obran las constancias de las publicaciones ordenadas. 3.8.1. Memorial de la parte actora Mediante memorial presentado el 6 marzo de 2017 en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación, el abogado del tutelante, manifestó que la CNSC readmitió dentro del proceso de selección al actor y que por lo tanto ya no se configuraría una violación a los derechos fundamentales antes mencionados. Por lo tanto, sostiene que no es necesario que el asunto sea estudiado en segunda instancia. (Ver folio No. 187)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 20 de enero de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión del Sistema Oral, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.

2. Cuestión Previa Con oficio presentado el 6 de marzo de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Guerra Popayán solicitó se tuviera en cuenta que la Comisión Nacional del Servicio Civil lo readmitió en el concurso de la convocatoria 335 de 2016 para el cargo de dragoneante del INPEC, por lo que a su juicio, “…no existe razón para continuar con la invocación de las normas constitucionales que protegen los derechos fundamentales”.6

6 Folio 187. Pues bien, corresponde a la Sala establecer las razones por las cuales a pesar de encontrarse acreditado el cumplimiento del fallo de primera instancia en el asunto de autos, resulta menester pronunciarse respecto de los argumentos de la impugnación presentada por la entidad accionada. En el caso en concreto, y de conformidad con los antecedes expuestos en la presente providencia, el 20 de enero de 2017 el Tribunal Administrativo de Nariño amparó los derechos fundamentales del actor y ordenó su reintegro al concurso de méritos de la convocatoria 335 de 2016. Como consecuencia de lo anterior, en cumplimiento de dicha orden, la CNSC expidió el acto administrativo del 27 de enero de 2017 por medio del cual readmitió al señor Guerra Popayán en dicho concurso. Así las cosas, la satisfacción de la pretensión de quien solicitó el amparo, para ser incluido como participante del referido concurso de méritos, tuvo como causa eficiente la sentencia de tutela del 20 de enero de 2017. En este orden, se requirió de intervención jurisdiccional para provocar una actuación por parte de la CNSC, lo que implicó la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora en la parte inicial de este proveído. Visto lo anterior, corresponde a la Sala, dentro de sus competencias, pronunciarse sobre la impugnación formulada por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

3. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión del Sistema Oral, que amparó de los derechos fundamentales del actor,

para lo cual la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulneró la CNSC los derechos fundamentales del actor declararlo como “no apto” debido a que presenta una hipoacusia leve, de conformidad con las reglas establecidas en el Acuerdo 463 del 14 de enero de 2016?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) las generalidades de la acción de tutela; (ii) la procedencia de la acción de tutela en el marco de concursos de méritos para cargos públicos de carrera; (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 3.2. Procedencia de la acción de tutela en el marco de concursos de méritos para cargos públicos de carrera La Sala reitera el criterio expuesto en anteriores ocasiones7, en las cuales ha indicado que en el caso específico de los concursos públicos, venía prohijando lo

considerado por la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se trata de atacar las decisiones y el trámite proferidos al interior del mismo, en el entendido de que los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico no resultaban idóneos. No obstante, la razón por la cual, hoy en día se acepta la procedencia de la acción de tutela contra los actos proferidos dentro de los concursos de méritos, radica, no 7 Al respecto ver las sentencias del 16 de junio de 2016 Rad. 05001-23-31-000-2016-00891-01 y del 25 de agosto de 2016 Rad. 47001-23-33-2016-00225-01, con ponencia del Consejero Alberto Yepes Barreiro. Ver también la Sentencia del 25 de agosto de 2016 con ponencia de la Consejera Rocío Araújo Oñate en el proceso radicado con el número 85001-23-33-000-2016-00161-01 en que dichos mecanismos no sean eficaces, pues para ello se cuenta con la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, sino, porque esos actos, expedidos durante el trámite del concurso, si bien pueden definir la situación de ciertos aspirantes, son actos preparatorios, que no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-617 de 20138, señaló: “Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos de trámite, es importante precisar con respecto a su definición que estos no expresan en conjunto la voluntad de la

administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas. (…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la administración, el artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) ha previsto que los actos de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, de forma que su control solamente es viable frente al acto definitivo, bien sea interponiendo los recursos procedentes contra él, o bien denotando alguna causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. Pues bien, a partir de lo anterior, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para cuestionar dichos actos, por cuanto no se cuenta con otro medio de defensa judicial para hacerlo, y por ello, partiendo de la procedencia de la acción de tutela en estos casos, esta Sección fijó reglas claras sobre el tema, en el siguiente sentido9: 8 Corte Constitucional, Sentencia del 5 de septiembre de 2013, MP Dr. Nilson Pinilla Pinilla 9 Consejo de Estado, Sentencia del 4 de febrero de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 2500023-36-000-2015-02718-01(AC). “(…) ésta Sala10 ha precisado que la tutela será procedente, en estos casos, solamente si no se ha configurado una lista definitiva de

elegibles, dado que una vez la mencionada lista se encuentre en firme, se podría atentar contra los derechos subjetivos de sus integrantes, los cuales pueden tener situaciones jurídicas consolidadas, motivo por el cual ha considerado que no es pertinente la modificación y mucho menos la suspensión de la lista. (…)”. En síntesis, esta Sala considera que la acción de tutela procede de forma excepcional contra actuaciones proferidas dentro de concursos públicos de méritos, siempre y cuando no se haya emitido lista de elegibles, caso contrario en el cual resulta improcedente el amparo, ante la existencia de situaciones consolidadas y derechos adquiridos por cada uno de los concursantes designados en cargos de carrera. Toda vez que al momento de la interposición de la tutela, la lista de elegibles no se encontraba en firma, es procedente el estudio de fondo. 3.3. El caso en concreto Advierte la Sala que, de acuerdo con la información que reposa en el expediente, el señor Luis Ernesto Guerra Popayán participó en el concurso público de méritos de la convocatoria No. 335 de 2016 para el cargo de dragoneante del INPEC. Como resultado de la valoración médica, el actor fue catalogado como no apto pues “presenta una inhabilidad en el siguiente examen: audiometría”11, la cual consistía en una hipoacusia leve. Contra la anterior decisión, el señor Guerra Popayán elevó una reclamación, la cual fue resuelta por la accionada de forma negativa. En el Acuerdo No. 563 del 14 de enero de 2016 se establecieron los parámetros y

directrices del concurso abierto con la convocatoria 336 de 2016, en el cual se expuso, entre otras cosas, como causal de exclusión el ser declarado como “no 10 Entre otras en la sentencia de 9 de febrero de 2012, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso radicado No. 15001-23-15-000-2011-00407-01(AC) siendo accionante: EDWIN IGNACIO FONSECA SALAMANCA. 11 Folio 15. apto” en la valoración médica, de conformidad con el numeral 6º del artículo 10 del mencionado Acuerdo. Igualmente, en el literal c del artículo 12 del acuerdo, se estableció como causal de inhabilidad adicional a las dispuestas en la Constitución y la ley para los servidores del INPEC, a “los sordos, los mudos, los ciegos y quienes padezcan cualquier afección física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo…” Por otro lado, en los artículos 48 y 49 del Acuerdo 563 de 2016 se estableció que la presentación de la valoración médica no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al concurso. Así mismo se indicó: “Con ocasión de la valoración médica, las inhabilidades de este tipo se encuentran reguladas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC por la cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia – CCV

del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso. La mencionada Resolución describe los exámenes médicos que se aplicarán en el proceso de selección, como requisito indispensable por cumplir el aspirante, antes de ingresar a Concurso a la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC; lo anterior de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994.

PARÁGRAFO: La Valoración Médica que en este artículo se informa como requisito para ingresar al Curso, es diferente al examen médico de ingreso al empleo de Dragoneante, que lo realizará el INPEC una vez culmine el proceso de