CE-52001-23-33-000-2017-00014-01(AC)-2017

CONCURSO DE MÉRITOS PARA PROVEER CARGOS EN EL INPEC /

REGLAS DEL CONCURSO DE MÉRITOS - Carácter inmodificable / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e evidencia a partir del profesiograma, que la exigencia para quien pretenda ocupar el cargo de dragoneante del INPEC de un índice de masa corporal y una estatura determinada, no resulta injustificado, pues en relación con el peso se indicó que el funcionario debe contar con estado nutricional óptimo, que le aporte una reserva calórica necesaria para poder desarrollar la actividad física, emocional y mental, ni desproporcional a las funciones del cargo (…) la decisión de la CNSC de excluir al accionante del concurso por no cumplir con uno de los requisitos exigidos para acceder al concurso para el cargo de Dragoneante, como lo es, presentar un índice de masa corporal (medida de asociación entre el peso y la talla) inferior a 18.5, no se hizo de forma caprichosa, sino que la misma, obedece a la observancia de las reglas que rigen el concurso, esto es la convocatoria, la cual se ajusta a las necesidades del cargo y por lo tanto, no vulnera los derechos fundamentales del tutelante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 31 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 75 / ACUERDO 563 DE 2016 DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - ARTÍCULO 30 / ACUERDO 563 DE 2016 DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVILARTÍCULO 38 / ACUERDO 563 DE 2016 DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - ARTÍCULO 48 / ACUERDO 563 DE 2016 DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - ARTÍCULO 50 / ACUERDO 563 DE 2016 DE

LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda el tema de la procedencia excepcional de la acción de tutela en concurso de méritos. Así mismo y respecto el principio de la buena fe que debe regir el acceso a cargos públicos mediante el concurso de méritos y la exigencia de determinados requisitos para participar en el mismo, ver las sentencias T-1266 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo de la Corte Constitucional y lassentencias del 17 de junio de 2010, exp. 15001-23-31000-2010-00603-01, M.P. Maria Nohemí Hernandez Pinzón y del 15 de diciembre de 2014, exp. 11001-03-15-000-2014-03130-00, M.P. Mauricio Torres Cuervo, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00014-01(AC)

Actor: EDUAR ANDRÉS PERDOMO SUÁREZ

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el actor en contra de la sentencia de 2 de febrero de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Nariño negó la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Eduar Andrés Perdomo Suárez, a través de apoderado, ejerció acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso administrativo, a la confianza legítima y al mérito.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual, decidió excluirlo del proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC 1.2. Hechos La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Eduar Andrés Perdomo Suárez se inscribió en la Convocatoria 335 de 2016 destinada a proveer cargos de Dragoneante Código 4114 Grado 11 del INPEC, el cual fue reglamentado con el Acuerdo 563 de 2016, y se rige por las normas que informan la Resolución 5657 de 2015, mediante el cual se

adopta la tercera versión del profesiograma para el mencionado cargo.  El señor Perdomo Suárez superó la etapa de cumplimiento de requisitos y las pruebas de valores, psicológico clínica, físico atlética, y la entrevista. Sin embargo, resultó no apto en la prueba de valoración médica.  Frente a tal decisión, presentó reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Universidad Manuela Beltrán, con la cual la CNSC celebró el contrato para desarrollar la convocatoria, respondió, después de realizar un análisis del reglamento del concurso y de las valoraciones médicas realizadas al señor Perdomo Suárez, que “No se encuadra entre los valores considerados como normales en la interpretación del Índice de Masa Corporal, No cumple con la aptitud física requerida para el cargo al cual aplicó de forma que su resultado es No Apto”.  Lo anterior, por cuanto la valoración médica realizada al señor Perdomo Suárez reportó una talla de 1,63 metros de los 1.66 establecidos en el Profesiograma y un Índice de Masa Corporal (IMC) de 18,44 de 18,5. 1.3. Fundamento de la solicitud A juicio de la parte actora, la decisión adoptada no tiene en cuenta el documento técnico denominado Profesiograma, que exige que el Comité Interdisciplinario determine, de manera integral, si el aspirante desde sus aspectos médicos, físicos y sus capacidades psicológicas, está impedido para desempeñar las funciones propias del cargo. En tal sentido, señaló que la valoración antropométrica debe evaluar de manera

integral al aspirante, teniendo en cuenta su origen étnico, familiar, social, la edad, y sobretodo la determinación de que su estatura no proviene de la deficiencia de crecimiento. Afirmó que después de insistir obtuvo copia de la historia médico ocupacional y de salud de Fundemos IPS, red prestadora de servicios de salud, contratada para atender el proceso médico del concurso, en cuya impresión diagnóstica se puede leer: “examen de salud ocupacional – paciente sano”, de lo que concluye que los resultados de la valoración no cumplen con los requisitos del Profesiograma porque no se encuentra clara la definición de la inhabilidad, y se desconocen sus causas. Agregó que el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016 establece un rango de estatura mínima para hombres de 1,66, sin embargo, resaltó que esta sería evaluada al momento de la presentación de la valoración médica. Así las cosas, considera que el verbo evaluar indica que no es definitiva la estatura señalada en el Acuerdo y que por ello se motivó a concursar a pesar de faltarle por completar su crecimiento, teniendo en cuenta su edad. 1.4. Pretensiones A título de amparo se presentaron las siguientes: “Primero: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a modificar el resultado de No Apto, por el de APTO y por lo tanto se permita continuar con las restantes pruebas de la Convocatoria 335 de 2016, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC, esto es con la correspondiente citación para adelantar curso en la Escuela Penitenciaria.

Segundo: SUBSIDIARIAMENTE solicito que a fin de respaldar las acciones

contenciosas administrativas se ordene a la accionada que emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada”1. 1.5. Trámite de la acción de tutela El Tribunal Administrativo de Nariño, con auto de 19 de enero de 20172, admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y a la Universidad Manuela Beltrán, otorgándosele un término de 3 días para rendir un informe sobre los hechos materia de la solicitud de amparo. 1.6. Contestaciones 1.6.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. 1.6.2. La Universidad Manuela Beltrán 1 Folio 9 del expediente. 2 Folio 57 del expediente. La institución educativa contratada para desarrollar la etapa de verificación de requisitos del concurso, señaló que se tornaba improcedente modificar el resultado obtenido en el examen médico, toda vez que el aspirante no cumplió con los parámetros establecidos en las normas que rigen el concurso. A continuación realizó una reseña de las mismas, para señalar que la valoración no corresponde a parámetros caprichosos, sino que previamente fueron establecidos en el Profesiograma que fue puesto en conocimiento de los aspirantes, quienes al momento de su inscripción, aceptaron que lo conocían y que en consecuencia, se acogían a los mismos.

Agregó que una vez resueltas las reclamaciones, el resultado tiene un carácter de definitivo y en consecuencia no es aceptable los examenes médicos de entidades diferentes a las asignadas por la entidad, pues con ello se garantiza la seguridad jurídica del concurso. 1.7. Fallo de tutela de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, negó la solicitud de amparo al considerar que la jurisprudencia constitucional en lo atinente a los requisitos de tipo médico y físicos exigidos para el cargo de Dragoneante del INPEC, en atención a las funciones que desempeñan, ha señalado que estas se justifican en la medida que sean razonables, proporcionadas y necesarias. Citó la sentencia T-463 de 1996. Encontró que la valoración médica siguió los parámetros contemplados en el Profesiograma, que desarrolla las exigencias de la actividad para la cual aspira el actor, y que no hubo vulneración a derecho fundamental alguno, en tanto se evidenció que el señor Perdomo Suárez no cumplió con los requisitos de la convocatoria. 1.8. Impugnación El actor impugnó la decisión de primera instancia y solicitó amparar sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso administrativo, a la confianza legítima y al mérito. Señaló que el resultado publicado inicialmente, refería una inhabilidad del señor Perdomo Suárez con una descripción general, por lo que debió elaborar la reclamación en esos mismos términos, pues desconocía el origen de la inhabilidad. Afirmó que con ello, se vulneró su derecho al debido proceso, y en

particular, su derecho de defensa, pues la reclamación no se concretó a la inhabilidad de la talla y el índice de masa corporal, en tanto la desconocía. Que solicitó que se le practicaran los exámenes médicos que se consideraban pertinentes en sustento de la reclamación, y que en respuesta a ello, le negaron tal solicitud, contrariando la garantía del debido proceso contenido en los actos que reglamentan la convocatoria y ratificados por la guía que se diseñó con el fin de cumplir con lo establecido en la Sentencia T-572/15, para subsanar las inconsistencias cuando ofrece alguna duda sobre la valoración en este tipo de exámenes. Indicó que el Profesiograma enmarca un tema de salud ocupacional, para el cargo de Dragoneante del INPEC que debe ser entendido en su integridad, y que, la inhabilidad descrita no se enmarca en sus condiciones médicas. Agregó que de la interpretación sistemática y teleológica de las reglas del concurso, se puede concluir que lo que se busca es que las personas que ingresan al servicio presenten estados de salud óptimos, que no sea posible que obstaculice el cumplimiento de sus funciones.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 2 de febrero de 2017 emanada del Tribunal Administrativo de

Nariño, en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Eduar Andrés Perdomo Suárez en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y la Universidad Manuela Beltrán. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala estudiará (i) el panorama general de la acción de tutela; (ii) la procedencia de la acción de tutela en el marco de concursos de méritos para cargos públicos de carrera y; (iii) el caso concreto. 2.3. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.4. Procedencia de la acción de tutela en el marco de concursos de méritos para cargos públicos de carrera En el caso específico de los concursos públicos, esta Sala venía prohijando lo considerado por la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se trata de atacar las decisiones y el trámite proferidos al interior del mismo, en el entendido de que los mecanismos establecidos por el

ordenamiento jurídico no resultaban idóneos. No obstante, la razón por la cual, hoy en día se acepta la procedencia de la acción de tutela contra los actos proferidos dentro de los concursos de méritos, radica, no en que dichos mecanismos no sean eficaces, pues para ello se cuenta con la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, sino, porque esos actos, expedidos durante el trámite del concurso, si bien pueden definir la situación de ciertos aspirantes, son actos preparatorios, que no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-617 de 20133, señaló: “Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos de trámite, es importante precisar con respecto a su definición que estos no expresan en conjunto la voluntad de la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas. (…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la administración, el artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) ha previsto que los actos de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, de forma que su control solamente es viable frente al acto definitivo, bien sea interponiendo los recursos procedentes contra él, o bien

denotando alguna causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. Pues bien, a partir de lo anterior, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para cuestionar dichos actos, por cuanto no se cuenta con otro medio de defensa judicial para hacerlo, y por ello, partiendo de la procedencia de la acción de tutela en estos casos, esta Sección fijó reglas claras sobre el tema, en el siguiente sentido4: “(…) ésta Sala5 ha precisado que la tutela será procedente, en estos casos, solamente si no se ha configurado una lista definitiva de elegibles, dado que una vez la mencionada lista se encuentre en firme, se podría atentar contra los derechos subjetivos de sus integrantes, los cuales pueden tener situaciones 3 Corte Constitucional, providencia de 5 de septiembre de 2013, MP Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro, providencia de febrero cuatro (4) de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 25000-23-36-000-2015-02718-01(AC). 5 Entre otras en la sentencia de 9 de febrero de 2012, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso radicado No. 15001-23-15-000-2011-00407-01(AC) siendo accionante: EDWIN IGNACIO FONSECA SALAMANCA. jurídicas consolidadas, motivo por el cual ha considerado que no es pertinente la modificación y mucho menos la suspensión de la lista. (…)”. En síntesis, esta Sala considera que la acción de tutela procede de forma

excepcional contra actuaciones proferidas dentro de concursos públicos de méritos, siempre y cuando no se haya emitido lista de elegibles, caso contrario en el cual resulta improcedente el amparo, ante la existencia de situaciones consolidadas y derechos adquiridos por cada uno de los concursantes designados en cargos de carrera. 2.4. Caso concreto Teniendo en cuenta que no se ha proferido la lista de elegibles de la Convocatoria 335 del 14 enero de 2016, procede la Sala a verificar si la CNSC y la Universidad Manuel Beltrán, vulneraron los derechos invocados en el trámite administrativo que adelantaron para determinar que el señor Perdomo Suárez no es apto para el cargo por el cual concursó. A juicio de la parte actora, la decisión adoptada es violatoria de sus derechos fundamentales por los siguientes argumentos: (i) no tiene en cuenta el documento técnico denominado Profesiograma, que exige que el Comité Interdisciplinario determine, de manera integral, si el aspirante desde sus aspectos médicos, físicos y sus capacidades psicológicas, está impedido para desempeñar las funciones propias del cargo, es decir, que debe avaluar al aspirante, teniendo en cuenta su origen étnico, familiar, social, la edad, y sobretodo la determinación de que su estatura no proviene de la deficiencia de crecimiento. Asimismo, afirma que el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016 establece un rango de estatura mínima para hombres de 1,66 que sería evaluada al momento de la presentación de la valoración médica. (ii) no conoció cuál era la inhabilidad endilgada y por lo tanto no tuvo oportunidad de presentar su reclamación frente a ella y que no se le dio la

oportunidad de practicarse unos nuevos exámenes médicos. Para tal efecto, esta Sala estima necesario precisar que el Acuerdo que reglamenta el proceso de selección en el cual participó el señor Perdomo Suárez es el 563 del 14 de enero de 2017. En dicho acuerdo, se estableció el perfil del cargo, los requisitos que debe reunir el aspirante, las causales de exclusión del concurso y los demás aspectos que regulan tanto la fase del concurso como la del curso respecto del empleo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 del INPEC. Es importante precisar que el proceso para proveer las vacantes para el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 del INPEC, se realiza en dos fases, una primera de “concurso”, en el cual el aspirante debe superar pruebas de aptitud, personalidad y el examen médico, y una segunda de “curso de formación y complementación para varones”. Para acceder a la segunda etapa del proceso de selección denominada “curso”, el acto administrativo en cita establece como requisito que el candidato sea declarado apto en el examen médico, so pena de ser excluido del mismo6. Tal examen es realizado por la entidad contratada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para tal fin, conforme a los parámetros establecidos por el INPEC en la Resolución No. 005657 de 2015 “Por la cual se adopta la tercera versión del Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para el empleo de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC”. Así pues, de conformidad con el artículo 48 del mencionado acuerdo, la

presentación de la valoración médica es un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación y tiene como fundamento lo señalado en la Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, por medio de la cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante. Igualmente se resalta que el artículo 30 del referido acuerdo, previó la posibilidad de que los concursantes que estimen necesario conocer las pruebas escritas 6 Artículo 38. Importancia y efectos del resultado del examen médico: (…) Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. psicológicas clínicas y de valores, a fin de controvertirla, pueden tener acceso a la misma. Sin embargo, se precisa, que sólo se prevé esa posibilidad respecto de esas pruebas en específico y no respecto del examen médico. Ahora bien, sobre el particular, en el artículo 50 de la convocatoria se dispuso: “Artículo 50. IMPORTANCIA Y EFECTOS DE LA VALORACIÓN MÉDICA: Con la valoración médica practicada a cada aspirante que supere el concurso, se analiza la aptitud médica y psicofísica, entendida esta de manera general como la capacidad mental y física que posee un ser humano para desempeñar una actividad u oficio. La capacidad física es la compatibilidad adecuada, evaluada con el médico

examinador, entre el profesiograma psicofísico para una función específica y el conjunto de cualidades y condiciones físicas del aspirante a dicha función. Esta capacidad en cada aspirante citado a practicarse exámenes médicos, se evaluará por medio de los siguientes instrumentos presentes en el profesiograma adoptado por el INPEC: a) la historia clínica, con énfasis en el sistema neurológico y adoptado por el INPEC, b) la ficha de evaluación de la carga física y c) la ficha de evaluación osteo muscular. La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela de Formación del INPEC, se califica bajo los conceptos de

APTO y NO APTO.

El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. (…) La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituyen un requisito para ingresar al Curso de Formación y Complementación en la Escuela de Formación del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter de definitivo. El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración

Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia” (Negrillas fuera del texto). De lo anterior, advierte la Sala que todos los aspirantes al cargo ofertado en la Convocatoria No. 563 de 2016, tenían pleno conocimiento del requisito del examen médico y que quien presentara alguna alteración médica, según el profesiograma del empleo de Dragoneante sería calificado como NO APTO y en consecuencia, excluido del concurso. En el asunto bajo estudio el señor Eduar Andrés Perdomo Suárez superó en la primera fase “concurso” las pruebas de aptitud y de personalidad pero fue declarado “no apto” en el examen médico por parte de IPS Fundemos, entidad contratada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para realizar dicha evaluación, por presentar “una inhabilidad con relación al Examen Médico por talla e índice de masa corporal”. De acuerdo con la Resolución No. 5657 de 2015 constituye inhabilidad médica el índice de masa corporal (medida de asociación entre el peso y la talla) menor a 18.5 y estatura para los hombres menor a 1,66 metros En lo que al peso se refiere y el cual es un dato necesario para establecer el índice de masa corporal, el INPEC en su profesiograma indicó: “se requiere un estado nutricional óptimo para desarrollar las actividades inherentes al cargo a desempeñar ya que se requiere un aporte calórico adecuado de reservas metabólicas para ser utilizado durante la actividad física intensa, emocional y mental”. Ahora bien, en relación con la exigencia de determinados requisitos para acceder a cargos públicos, la Corte Constitucional7, tesis acogida por esta Sala en casos

7 Sobre el particular ver sentencia T-1266 de 2008. similares al presente8, ha precisado que los requerimientos que se establezcan en los procesos de selección deben tener una justificación y ser proporcionales al fin que se busca alcanzar con ellos en armonía con la naturaleza de la respectiva actividad. En el caso concreto, se evidencia a partir del profesiograma, que la exigencia para quien pretenda ocupar el cargo de dragoneante del INPEC de un índice de masa corporal y una estatura determinada, no resulta injustificado, pues en relación con el peso se indicó que el funcionario debe contar con estado nutricional óptimo, que le aporte una reserva calórica necesaria para poder desarrollar la actividad física, emocional y mental, ni desproporcional a las funciones del cargo, esto es: “[r]ealizar las disposiciones relacionadas con el orden, la seguridad, disciplina, autoridad, convivencia, custodia y vigilancia de las personas privadas de la libertad a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario así como la vigilancia de las instalaciones en el desarrollo de los programas de resocialización, tratamiento integral y protección de los derechos fundamentales, cumpliendo las órdenes e instrucciones de los oficiales y suboficiales del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”9 Así las cosas, considera la Sala que la decisión de la CNSC de excluir al tutelante del concurso por haber sido declarado no apto en el examen médico por PESO BAJO (ÍNDICE DE MASA CORPORAL DE 18,44) para acceder al cargo de Dragoneante no resulta discriminatoria, por el contrario se trata de un estándar que se debe fijar de acuerdo a las funciones que deben cumplir quienes

desempeñan el cargo de Dragoneante del INPEC, tales como “seguridad, disciplina, autoridad, convivencia, custodia y vigilancia”. De la misma manera sucede respecto de la estatura. Frente a esta inhabilidad el Profesiograma señala lo siguiente: “Se debe tener en cuenta el tipo de entrenamiento físico, el tipo de elementos de protección personal que se asigna para desarrollar sus funciones, las posiciones 8 Sobre el particular ver entre otras, sentencia de 15 de diciembre de 2014, Radicado No. 1100103-15-000-2014-03130-00, actor. Cindy Lorena Sanabria Acevedo. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; y sentencia de 28 de febrero de 2013, Radicado No. 15001-23-33000-2013-0009-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 9 Información obtenida de la página web oficial del INPEC del link: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/Institucion/Organizacion/Funciones/MANUAL %20DE%20FUNCIONES%20CCYV-2.pdf. en ocasiones inadecuadas que se adoptan y que se pueden convertir en generadores de lesiones. A su vez es incompatible con el manejo seguro y correcto de los elementos de entrenamiento, tonfa y armamento, conducción de vehículos. De acuerdo a los estudios de Ordoñez y Polanía, la estatura promedio en hombres mínima requerida es de 1, 66 m, y en mujeres a 1,58 m. Estas estaturas abarcan el promedio Nacional para los estratos nivel bajo-bajo. El mantener una talla mínima para el ingreso a Dragoneante promueve la

integridad física y psicológica del personal de custodia. Cabe anotar que el trabajo de Vigilancia y Custodia solicita además de un excelente componente Psicológico, un componente físico adecuado para afrontar casos especiales con la población de internos como agresiones o motines. Una estatura mínima adecuada facilita la proyección de autoridad, además que permite el uso adecuado de los elementos de seguridad propios del cargo. Es importante recalcar que las funciones del Dragoneante son operativas en su mayoría y requieren de un alto compromiso del componente musculo esquelético. Personal con talla inferior incrementa el riesgo para la institución de ser golpeado o agredido, debido a que la población de internos considera la baja talla como una debilidad, lo cual puede terminar generando accidentes de trabajo graves o fatales. Los aspirantes con tallas inferiores al requerimiento, no serán aptos para continuar con el proceso de selección”. Por otra parte, se advierte que la decisión de la CNSC de excluir al accionante del concurso por no cumplir con uno de los requisitos exigidos para acceder al concurso para el cargo de Dragoneante, como lo es, presentar un índice de masa corporal (medida de asociación entre el peso y la talla) inferior a 18.5, no se hizo de forma caprichosa, sino que la misma, obedece a la observancia de las reglas que rigen el concurso, esto es la convocatoria, la cual se ajusta a las necesidades del cargo y por lo tanto, no vulnera los derechos fundamentales del tutelante. Respecto de la convocatoria, debe precisar la Sala con fundamento en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que ésta es la norma que regula los concursos de

méritos y que se aplica a todos los intervinientes del proceso de selección, es decir, tanto a los aspirantes como a la entidad que lo convoca. Al respecto, esta Sala al resolver un caso similar señaló: “La entidad estatal que convoca a un concurso (…), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma. La Sala resalta que quien participa en un concurso público para proveer un cargo lo hace con la seguridad de que se respet