CE-52001-23-33-000-2017-00031-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / REGLAMENTO Y TRASLADO DE SERVIDORES JUDICIALES - Acto administrativo de carácter general Para la Sala es claro que el Acuerdo PCSJA17-10754 “por medio del cual se compilan los reglamentos y traslados de los servidores judiciales y se dictan otras disposiciones en la materia” es un acto de contenido general, y por ende, la acción de tutela resulta improcedente para conocer de su legalidad, en virtud de la causal 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, y por ello, esta Sala confirmará la decisión del a quo que declaró su improcedencia, pero no por la causal 1 de dicha norma, pues no es solo porque el actor cuente con otro mecanismo, sino por cuanto, estos actos no tienen la entidad de afectar derechos particulares y concretos, y en caso de llegar a hacerlo al momento de materializarlos, dichas decisiones individuales pueden reprocharse cuando en realidad comporten una afectación o amenaza un derecho fundamental (…) la Sala advierte que según lo informado por la accionante, ésta ya radicó la demanda de nulidad ante esta jurisdicción, medio de control en el cual podrá solicitar medidas cautelares, incluso de urgencia, para enervar la consumación del daño que en sede constitucional alega. No puede este juez, reemplazar al natural, máxime cuando no demostró las razones por las cuales dicho medio no resulta idóneo, pues sin sustento alguno adujo que dicho trámite es demorado, pero no explicó por qué las medidas de

urgencia no son eficaces.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 134 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00031-01(AC)

Actor: JULY PAULINE OBANDO PAZ Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora y los coadyuvantes, contra la sentencia de 12 de octubre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la improcedencia de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora July Pauline Obando Paz, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, y de

acceso a la carrera administrativa. La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la expedición del Acuerdo PCSJA17-10754 “por medio del cual se compilan los reglamentos y traslados de los servidores judiciales y se dictan otras disposiciones en la materia”. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la

Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Mediante Acuerdo No. PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, convocó a concurso de méritos para proveer en propiedad cargos para jueces y magistrados.  En dicha convocatoria por primera vez se incluyó como cargo al que se podía aspirar el de Juez de Pequeñas Causas Municipales. Ello debido a la creación de estos Despachos con el artículo 46 de la Ley 1395 de 2010 y concretamente con la expedición de los Acuerdos PSAA15-1042 del 29 de octubre de 2015 y PSAA15-10412 del 26 de noviembre de 2015.  La accionante adujo que se inscribió para aspirar al cargo de Juez Municipal de Pequeñas Causas Municipales, y en desarrollo del proceso de selección, obtuvo un puntaje superior a 800 que era el mínimo para superar el concurso.  La señora Obando Paz señala que ella y otros 82 participantes realizaron el VII Curso Concurso, del cual salieron los resultados el 12 de septiembre de 2017, con cual se dio por finalizado el concurso, pendiente únicamente de que el 24 de noviembre se publiquen los resultados, luego de que se resuelvan unos recursos contra esta última etapa.  El 18 de septiembre de 2017, el Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo PCSJA17-10754 “por medio del cual se compilan los reglamentos y traslados de los servidores judiciales y se dictan otras disposiciones en la materia” el cual en su artículo 24 establece una tabla de

afinidades para dar cumplimiento a los traslados señalados en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996 y entre otras cosas, se dispone que los jueces promiscuos municipales son afines en sus funciones entre otros con los jueces municipales de pequeñas causas laborales.  Por su parte, el artículo 134 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, prevé que los servidores judiciales podrán solicitar traslados a un cargo de carrera que se encuentre vacante en forma definitiva, tenga funciones afines, sea de la misma categoría y para el cual se exijan los mismos requisitos de manera que un juez promiscuo municipal puede solicitar el traslado a un Juzgado de Pequeñas Causas Laborales. 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora considera que los jueces promiscuos municipales no son afines a los de pequeñas causas laborales, porque: i) no cumplen las mismas funciones; y ii) no tienen los mismos requisitos. En cuanto las funciones, la accionante señaló: “Si bien es cierto están vacantes en forma definitiva los cargos de jueces municipales de pequeñas causas laborales, ello en razón a que estos juzgados no existían y se van a proveer en propiedad por primera vez en Colombia, con quienes superamos la prueba de la Convocatoria 22, se trata de juzgados con especialidad laboral y por ello se ubican junto con los jueces laborales del circuito y magistrados de la Sala Laboral de Tribunales Superiores, por tanto, no se puede desde ningún punto de vista asimilarlos a un juzgado promiscuo, pues lo único que tienen en común es la categoría

de ser municipales, pero nada más. Los jueces promiscuos municipales conforme a los artículos 17 y 18 del Código General del Proceso no conocen ni en única, ni en primera instancia de asuntos laborales, y a su vez los jueces municipales de pequeñas causas laborales, conforme a los artículos 2 y 12 del Código de Procedimiento Laboral, no conocen de asuntos civiles, comerciales, agrarios, luego entonces pensar en la posibilidad de un traslado sin tener en cuenta estas circunstancias, sería permitir una flagrante violación al debido proceso constitucional y legal. En consecuencia, las funciones señaladas para los jueces promiscuos están consagradas en el C.G.P. y en laboral, existe norma especial que el artículo 2 del C.P.L. por lo tanto, los jueces promiscuos conocen de procesos totalmente diferentes a los que conocen los de pequeñas causas laborales”. Y por otro lado, frente a los requisitos, señaló que para ser juez laboral de pequeñas causas “conforme se evidencia en el punto 5.2. “Etapa clasificatoria” literal de Capacitación del Acuerdo PSAA13-9939 se establece que para Juez Laboral se tendrán en cuenta las especializaciones en Derecho Laboral, Seguridad Social, Derecho Médico Sanitario y Derecho del Trabajo”. Mientras que para el cargo de juez promiscuo municipal “aplican diferentes posgrados de las especialidades mencionadas anteriormente excepto las específicas para la especialidad contencioso administrativa”. 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: i) tutelar los derechos fundamentales alegados como vulnerados; ii) Ordenar al Consejo Superior de la Judicatura modificar el Acuerdo

PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017, en el sentido de excluir de la tabla de afinidades la posibilidad de que los jueces promiscuos municipales pidan traslado a los juzgados de pequeñas causas laborales. En caso contrario, y en virtud del principio de igualdad, se le permita a los integrantes de la lista de elegibles para el cargo de juez de pequeñas causas Laborales, poder optar a los cargos de jueces promiscuos municipales, civiles municipales y penales municipales; iii) ordenar al Consejo Superior de la Judicatura, abstenerse de estudiar las solicitudes de traslado de los jueces municipales hacia los de pequeñas causas laborales; iv) en caso de que no prospere lo anterior, como petición subsidiaria, solicitó tutelar los derechos referidos de manera transitoria, mientras se interpone y resuelve la demanda correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1.5. Trámite de la acción de tutela Con auto de 29 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño, admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación a las partes, así como la publicación de esta acción en la página Web de la Rama Judicial. Adicionalmente, ordenó al Consejo Superior de la Judicatura como medida provisional, que se abstuviera de publicar las vacantes correspondientes a los juzgados de pequeñas causas laborales, con fundamento en que dicha medida resultaba necesaria para garantizar los derechos que se alegan como desconocidos. 1.6. Solicitudes de coadyuvancia Los señores Carolina Luna de la Espriella, Ana María Narávez Arcos, Angélica

María Valbuena Hernández; Anuar José Martínez Llorente; Edwin Hernando Medina Cuesta; Enver Alberto Mestra Tamayo; Elizabeth Carmona Mercado y Mario Fernando Barrera Fajardo solicitaron ser aceptados como coadyuvantes de la presente acción, con los mismos argumentos expuestos por la parte actora, alegando que se encuentran en la misma situación fáctica de aquélla. 1.7. Contestación Consejo Superior de la Judicatura Señaló que la tutela resulta improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial eficaz ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y la ausencia de un perjuicio irremediable. Respecto de lo solicitado por la parte actora realizó algunas precisiones sobre los concursos de méritos y los traslados en la Rama Judicial. Explicó el principio de permanencia, derecho de los integrantes del registro de elegibles, para señalar concretamente que los concursos en esta rama del poder público se realizan de forma permanente cada dos años y no en atención de un determinado número de vacantes, por ende, el derecho de los integrantes del registro de elegibles para conformar la lista, nace en el momento de presentarse la vacante, para lo cual debe consultar el registro en ese tiempo específico. En otras palabras, señaló que para convocar a concurso basta con que un cargo exista en la planta de personal, sin consideración de que el mismo se encuentre en vacancia definitiva. Resalta al respecto que la convocatoria efectuada mediante el Acuerdo PSAA13-9939, se hizo en forma general frente a unos cargos, entre estos, el de Juez Laboral Municipal de Pequeñas Causas. Frente a los traslados, señaló que el concepto favorable que emite el Consejo

Superior de la Judicatura no es vinculante dado que quien decide finalmente quien ocupará el cargo es la autoridad nominadora, afirmación que sustenta en la Sentencia C-292 de 2002; o sea que la Corporación frente a la respectiva solicitud, se circunscribe a valorar los presupuestos necesarios para la emisión del concepto favorable de conformidad con el reglamento vigente. Anota que, de igual manera, el hecho de encontrarse participando en el concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo PSAA13-9939, no implica que de manera automática deba producirse el nombramiento en determinada sede. Concluyó que los accionantes no tienen un derecho consolidado, sino meras expectativas. 1.8. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Nariño, mediante sentencia de 12 de octubre de 2017, declaró improcedente la solicitud de tutela, y dejó sin efectos la medida provisional decretada con la admisión de la demanda, por cuanto el acto cuestionado en sede de tutela es de carácter general frente al cual pueden solicitar su nulidad; y tampoco procede como mecanismo transitorio en consideración a que el perjuicio que alegan no es actual, en la medida que no se tiene certeza sobre: i) Si se presentarán o no solicitudes de traslado del cargo de juez promiscuo municipal al de pequeñas causas laborales. ii) Si tienen un derecho consolidado, pues la Sala considera que a la fecha tienen una expectativa, pues como lo explicó el Consejo Superior de la Judicatura, el listado de elegibles se agota en la medida en que surjan vacantes, y en ese orden, se desconoce el lugar que ocuparán en dicho

listado, y si se presentarán o no vacantes, ni cuántas.

1. También se desconoce si la Unidad de Carrera aprobará las eventuales solicitudes de traslado, y a su vez, de que los nominadores aprueben la verificación de los requisitos legales para tal fin. iv) Finalmente tampoco se evidencia un perjuicio inminente, en consideración a que ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pueden solicitar medidas cautelares. 1.8. Impugnación El Coadyuvante Edwin Hernando Medina Cuesta y la actora impugnaron la anterior decisión. Para sustentar su inconformidad señalaron que si bien los argumentos expuestos por el juez de primera instancia son respetables, desconoce los derechos que se les están vulnerando, esto es, a la igualdad, al mérito y al debido proceso, frente a los cuales no se pronunció.

Manifestaron que el hecho de tratarse de un acto administrativo no lo blinda de ser revisado a través del mecanismo idóneo, esto es, la acción de tutela, pues el trámite de una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es demasiado demorado. Agregaron que si bien no existe la certeza de la afectación, sí existe una posibilidad seria de que ello ocurra, caso en el cual ya no se estaría ante una amenaza, sino un daño consumado, y que lo que ellos tienen es más que una mera expectativa debido a todas las etapas que han superado del concurso. Finalmente, la demandante aseguró que el 17 de octubre de 2017 radicaron la demanda de nulidad contra el acuerdo cuestionado, por lo que es viable resolver la presente tutela como mecanismo transitorio, pues “esta medida no resulta

efectiva por cuanto la demanda se debe radicar ante el Consejo de Estado y el acto administrativo que vulnera los derechos como participantes del concurso de la Convocatoria 22 entró en vigencia al emitirse el fallo de primera instancia”. En lo demás reiteraron los argumentos expuestos en la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de 29 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta

Corporación. II.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 12 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en el curso de la acción de tutela instaurada por señora July Pauline Obando Paz contra el Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, y de acceso a la carrera administrativa. En consecuencia, se analizarán los siguientes aspectos: (i) panorama general de la acción de tutela y (ii) análisis del caso concreto. 2.3. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en

que indica el Decreto 2591 de 1991. Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591, dispone las causales de improcedencia de la tutela, y señala: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” En ese orden de ideas, es importante señalar que existen 5 causales de improcedencia, y que la primera y la quinta son distintas, pues la primera tiene una razón de ser y es para evitar que la tutela se utilice para reemplazar los mecanismos judiciales que establece el ordenamiento jurídico para resolver el

asunto, y prevé una excepción referida a la procedencia como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; mientras que la quinta causal, se refiere a aquéllos casos en los cuales se cuestionan actos de carácter general, impersonal y abstracto, no principalmente por la existencia de otro medio de defensa judicial – a pesar de que existe -, sino porque éstos no tienen la entidad de afectar situaciones particulares o derechos subjetivos. En consecuencia, se trata de causales muy diferentes con claras particularidades, entre ellas, que aquélla contenida en el numeral 5, no contempla la procedencia de la acción como mecanismo transitorio, como sí lo hace la primera. Pues bien, con fundamento en ello, la Sala abordará el caso particular, toda vez que los impugnantes insisten en que la tutela debió concederse como mecanismo transitorio. 2.4. Caso concreto - análisis de requisitos de procedibilidad de la acción En el sub lite la accionante y los coadyuvantes, consideran vulnerados sus derechos con el Acuerdo PCSJA17-10754 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura toda vez que en su artículo 24 establece una tabla de afinidades para dar cumplimiento a los traslados señalados en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996 y entre otras cosas, se dispone que los jueces promiscuos municipales son afines en sus funciones entre otros con los jueces municipales de pequeñas causas laborales. Así las cosas, para los demandantes, como el artículo 134 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, prevé que los servidores judiciales podrán solicitar traslados a un cargo de carrera que se encuentre vacante en

forma definitiva y tenga funciones afines, sea de la misma categoría y para el cual se exijan los mismos requisitos de manera que un juez promiscuo municipal podría solicitar el traslado a un Juzgado de Pequeñas Causas Laborales restándole, a quienes concursaron para este último cargo, y tienen más que una expectativa, la posibilidad de ocupar los cargos para los que participaron. Para la Sala es claro que el Acuerdo PCSJA17-10754 “por medio del cual se compilan los reglamentos y traslados de los servidores judiciales y se dictan otras disposiciones en la materia” es un acto de contenido general, y por ende, la acción de tutela resulta improcedente para conocer de su legalidad, en virtud de la causal 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, y por ello, esta Sala confirmará la decisión del a quo que declaró su improcedencia, pero no por la causal 1 de dicha norma, pues no es solo porque el actor cuente con otro mecanismo, sino por cuanto, estos actos no tienen la entidad de afectar derechos particulares y concretos, y en caso de llegar a hacerlo al momento de materializarlos, dichas decisiones individuales pueden reprocharse cuando en realidad comporten una afectación o amenaza un derecho fundamental. No obstante, si en gracia de discusión se aceptara que bajo esta causal de improcedencia también aplica la excepción consistente en que este mecanismo se puede utilizar transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable, la Sala advierte que según lo informado por la accionante, ésta ya radicó la demanda de nulidad ante esta jurisdicción, medio de control en el cual podrá solicitar medidas cautelares, incluso de urgencia, para enervar la consumación del daño que en

sede constitucional alega. No puede este juez, reemplazar al natural, máxime cuando no demostró las razones por las cuales dicho medio no resulta idóneo, pues sin sustento alguno adujo que dicho trámite es demorado, pero no explicó por qué las medidas de urgencia no son eficaces. Así las cosas, en atención a las razones expuestas por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 12 de octubre de 2017 proferida por el

Tribunal Administrativo de Nariño.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero