CE-52001-23-33-000-2017-00116-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIOMecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / DECISIÓN NEGATIVA DE POSTULACIÓN PARA ASCENSO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Discutible ante la jurisdicción contencioso administrativa [L]os cuestionamientos del [actor] están dirigidos a atacar la decisión contenida en el acta (…) mediante la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional no propuso su nombre para ascender al grado de Comisario, con fundamento en el Acta de Junta Medico Laboral Nro. 11978 del 1 de diciembre del 2016, en la que se refiere que es NO APTO para el servicio en oficina. (…) Así, contra la decisión de no recomendarlo para el ascenso adoptada por la autoridad administrativa accionada, el actor puede ejercer los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, con el fin de desvirtuar la legalidad de dicho acto administrativo, actuación judicial en el marco de la cual a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 ejusdem. (…) a juicio de la Sala, la tutela debe declarase improcedente, por cuanto el actor tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial, por lo que ha debido iniciar la acción

correspondiente. El señor [E.R.R.Z.] ante la posible afectación de otros derechos o la urgencia de su protección, pudo solicitar el decreto de medidas cautelares en el curso de la acción ordinaria, dichos medios se presentan en nuestra legislación como eficaces e idóneos para lograr una verdadera tutela judicial, tornando innecesaria la intervención del juez constitucional para la protección transitoria de los derechos fundamentales, cuando se trata de asuntos que se deben debatir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00116-01(AC)

Actor: EMIRO RIGOBERTO ROSERO ZAMBRANO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL, DIRECCION

GENERAL OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 17 de marzo del 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Oral de Decisión, que negó el amparo de los derechos invocados por el señor Emiro Rigoberto Rosero Zambrano.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

Con escrito radicado el 3 de marzo del 20171, en la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Nariño, el señor Emiro Rigoberto Rosero Zambrano, actuando a través de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra la Dirección General y Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, a fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso y “protección de al derecho fundamental de persona discapacitada”. Consideró vulnerados tales derechos, por cuanto existe frente a él un actuar discriminatorio al impedírsele ascender al grado de Comisario en el escalafón de la Policía Nacional, por encontrarse en situación de discapacidad generada por el propio ejercicio de las funciones policivas. A título de amparo constitucional, solicitó: “(…)

PRIMEROTUTELAR: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y

PROTEGER EL DERECHO FUNDAMENTAL DE PERSONA

DISCAPACITADA, A LA SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO del señor EMIRO RIGOBERTO ROSERO ZAMBRANO identificado con cedula de ciudadanía No. 71728747 de Medellín – Antioquia.

SEGUNDO.- ORDENAR: Al señor Director de la Policía Nacional General JORGE HERNANDO NIETO ROJAS y/o quien haga sus veces y la Junta Calificadora para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, incluir al señor Subcomisario de la Policía Nacional EMIRO RIGOBERTO ROSERO ZAMBRANO (…) en la RESOLUCIÓN DE ASCENSO del mes de marzo del año 2017, toda vez que la discapacidad NO puede ser obstáculo para su ascenso al grado

inmediatamente superior a COMISARIO de la Policía Nacional2” La parte accionante fundamentó la petición de amparo bajo la siguiente línea argumentativa: Refirió que en ejercicio de sus funciones sufrió desprendimiento de la retina y que una vez en firme el informe de lesiones inició el proceso por medicina laboral ante 1 Folio 134 2 Folio 3 la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en Pasto. El cual duró 2 años un mes y 17 días en ser resuelto, tiempo que no es razonable para calificar la lesión sufrida y que contraviene lo dispuesto en el Decreto 1796 del 2000. Lo anterior, perjudicó su vida laboral dado que en la vigencia del 2015 fue llamado a curso de ascenso el cual superó satisfactoriamente pero no se le permitió acceder al ascenso por tener la lesión. Destacó que muestra de la discriminación que sufrió son los correos electrónicos de la Dirección de Talento Humano en los cuales le informan que según novedad de la Junta Médico Laboral de Policía del 1 de diciembre del 2016 lo declaran NO APTO LITERAL B, REUBICACION NO, y le dan un plazo improrrogable hasta el 16 de marzo del 2017, para subsanar la novedad presentada. Señaló que la novedad presentada no puede ser subsanada, por cuanto el actor i) no es autoridad médico laboral de Policía Militar, ii) no le ha sido estudiado su perfil profesional y su desempeño laboral desde el momento del accidente y iii) la calificación que hizo la Junta Medico Laboral fue apelada en los términos del Decreto 1796 del 2000, el 25 de febrero del 2017, por lo cual no se encuentra en

firme dicha actuación. La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, en sentir del accionante, está dando por hecho que la decisión que lo declaró no apto se encuentra en firme cuando en realidad no existe certeza de esa decisión. Resaltó que no puede discriminársele por su condición de discapacidad, máxime cuando la misma fue ocasionada por el propio ejercicio de sus funciones. Finalmente, adujo que su folio de vida no ha sido tenido en cuenta ya que en él se puede advertir el cumplimiento cabal de sus funciones, su excelente calificación y las notas obtenidas en el curso de ascenso que deben ser méritos suficientes para su promoción.

2. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se sustentó en los siguientes supuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia.  El señor Emiro Rigoberto Rosero Zambrano ingresó a la Policía Nacional el 4 de diciembre de 1989, a la fecha tiene el rango de sub comisario, contando con más de 27 años de servicio.  Mediante Oficio No. S-2014-002945/ SEPRO – GUPRO -29-2526 del 23 de octubre del 2014, el Subcomisario Rosero Zambrano puso en conocimiento del Jefe Seccional de Protección y Servicios Especiales MEPAS, la condición de salud que presentaba frente a su visión, con ocasión del accidente sufrido en cumplimiento del servicio, por pérdida total de la capacidad visual del ojo izquierdo indicando que debido a la falta de recursos médicos en la Dirección de Sanidad asumió de manera particular todos los costos.

 El 30 de septiembre del 2015, la Dirección de Protección y Servicios Especiales calificó las lesiones sufridas como causadas en ejercicio y por razón del servicio.  Mediante acta del 1 de diciembre del 2016, la Junta Medico Laboral de Policía determinó que las lesiones sufridas le generan una “INCAPACIDAD

PERMANENTE PARCIAL –APTITUD NO APTO. POR ARTÍCULO 52

LITERAK G(1), ARTICULO 68 LITERAL A Y B. REUBICACION LABORAL NO LABORES ADMINISTRATIVAS”, y una disminución de su capacidad laboral del 22.00%.  A través de correo electrónico enviado el 13 de febrero del 2017, el Jefe de Desarrollo Humano le comunicó al accionante la novedad reportada por la Junta Medico Laboral para el ascenso del mes de marzo del 2017, correspondiente al concepto que lo calificó como NO APTO, en el que se le informó que tenía plazo para subsanar las novedades hasta el día 16 de febrero del 2017.  De otra parte, el 15 de febrero del 2017 la Dirección de Sanidad, División de ascensos le informó que de no estar conforme con la calificación de no apto otorgada por las autoridades de medicina laboral podría acercarse a tal grupo con los soportes correspondientes que desvirtuaran esa calificación.  El 25 de febrero del 2017, el accionante presentó escrito de impugnación de la calificación de la junta medico laboral ante el Tribunal Médico Laboral y Revisión Militar y de Policía. A la fecha no se ha resuelto tal petición.

 El 25 de mayo del 2017, el Tribunal Médico Laboral y Revisión Militar y de Policía resolvió la situación psicofísica del accionante, encontrándolo APTO para el servicio policial.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 8 de marzo del 2017, admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, a la autoridad accionada; así como la vinculación, en calidad de tercero interesado de la Junta Médica Laboral de la Policía Nacional3. 3.2. Contestación de las autoridades accionadas y terceros vinculados 3.2.1. Dirección de Sanidad de la Policía Nacional 3 Folio 136

A través del Jefe de Área de Nariño adujo que todos los servicios médicos fueron prestados a cabalidad al accionante. Respecto a la solicitud de tutela informó que lo pretendido es hacer incurrir en error a los jueces de instancia por hacer ver de manera equivocada que se vulneró el derecho a la salud en conexidad con la vida y se le dio un trato discriminatorio. Adujo que la decisión de declararlo no apto no corresponde a un capricho, sino que es el resultado del estudio realizado por los médicos que conforman la Junta Médico Laboral donde “se pronunciaron al respecto del trato brindado en la Junta Medica Labora No. 11978 del 01/12/2016; La clasificación de las lesiones APTITUD NO APTO – por Articulo 52 Literal G (1), Artículo 68 literal A y B Reubicación Laboral No Laborales Administrativas.

Aunado a ello presentan una NOTA: “NO SE REUBICA POR LA SEVERIDAD DE SU PATOLOGIA QUE INTERFIERE CON LA EJECUCION DEL SERVICIO PONIENDO EN RIESGO SU SALUD Y LA DE SUS COMPAÑEROS” Por lo anterior, aseveró que no se está actuando discriminatoriamente, “toda vez que se está PROTEGIENDO LA SALUD DEL ACCIONANTE”. 3.2.2. Los demás vinculados y accionados, pese a estar notificados en debida forma guardaron silencio.

4. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Oral de Decisión, mediante sentencia del 17 de marzo del 20164 negó el amparo de los derechos invocados por el accionante.

Para arribar a tal conclusión, adujo que el accionante no cumple con los requisitos exigidos para el grado que pretende, no en razón de su situación actual de salud, sobre la que resaltó no existe certeza ya que la disminución de su capacidad laboral fue apelada ante el Tribunal Médico, por lo que aún no es definitiva, si no porque no acreditó el lleno de los demás requisitos exigidos, como lo son ser llamado a curso de ascenso, la aprobación del mismo, obtener la calificación exigida para el ascenso y obtener la calificación psíquico física para desempeñar el cargo. De otra parte, afirmó que no se configura el perjuicio irremediable ni la acción de tutela es el medio idóneo para debatir lo pretendido por el actor, máxime si se tiene en cuenta que su capacidad laboral aún no se ha resuelto de manera definitiva.

5. Impugnación 4 Notificada el 24 de marzo del 2017

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la parte accionante presentó impugnación5, bajos los siguientes argumentos: Señaló que la decisión del a quo no se ajustó a los hechos relatados y probados en la acción de la referencia. Indicó que existió un actuar negligente e injustificado frente al trámite administrativo de las lesiones sufridas por el accionante que evidencia vulneración al debido proceso. Adujo que existió un trato discriminatorio hacia el suboficial por parte de algunos de sus superiores, al no permitírsele el ascenso a Comisario, cuestión que tampoco fue analizada por el juez de tutela, generando un trato desigual frente a otros sub oficiales que ya ascendieron y que eran sus compañeros de curso, desconociendo así el contenido de la sentencia T733 de 2014. Resaltó que la respuesta que dio la Dirección de Sanidad nada tiene que ver con el caso en concreto, pues dicha área no es la encargada de promover los ascensos competencia dada a la Dirección de Talento Humano, quien no contestó la tutela. Pese a lo anterior el juez de primera instancia insólitamente fundó su decisión en dicha contestación. Refirió que ninguno de los argumentos del Tribunal tuvo en cuenta la situación de discapacidad en la que se encuentra el accionante, y se limitó a aseverar que no cumplía con el requisito de subsidiariedad, sin referir que tipo de acción era la que debía ejercer, pues no existe otra vía que la tutela para evitar un perjuicio irremediable. Finalmente, refirió que no se valoraron las pruebas en debida forma, ni se hizo uso

de la facultad oficiosa para esclarecer los hechos que el a quo consideró dudosos. Reiteró que el accionante no fue ascendido únicamente en razón de la discapacidad que se le generó en cumplimiento de sus funciones lo que genera un trato discriminatorio del que nada se dijo en el fallo de primera instancia.

6. Trámite en Segunda Instancia Por auto del 5 de junio del 2017, la Magistrada Ponente ordenó oficiar a la Dirección General de la Policía Nacional – División de Talento Humano para que allegara el proceso administrativo del accionante e informara el estado del trámite de ascenso en el que participa el accionante.

El 12 de Junio del 2017, la apoderada del actor presentó escrito en el que informó que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante Acta NO. 56269 del 25 de mayo del 2017, resolvió declararlo “APTO PARA ACTIVIDAD POLICIAL”, dejando “sin criterio lo decretado por la Junta Médico Laboral de Policía No 11978 del 1 de diciembre del 2016”, eliminando así “el argumento discriminatorio de la Policía Nacional para no llevar a cabo el ascenso el pasado mes de marzo de 2017, carga impuesta por la entidad de manera injustificada en 5 Escrito radicado el 28 de marzo del 2017. su condición de DISCAPACITADO al no permitir su ascenso al grado de COMISARIO, gravamen impuesto de manera INJUSTIFICADA”. Por lo anterior, solicitó “emitir órdenes a la Policía Nacional en emitir ACTO ADMINISTRATIVO de ascenso al grado de COMISARIO con fecha fiscal del mes

de marzo del 2017 o en su defecto garantizar el ascenso en el mes de septiembre del 20176”. De otra parte, el Director de Talento Humano de la Policía Nacional allegó contestación el 20 de junio del año en curso, en la que informó que una vez verificado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano (SIATH) se advierte que el Subcomisario Rosero Zambrano fue convocado para ascenso al grado de Comisario en el mes de marzo de 2017, no obstante indicó que dentro del trámite previo que se surte para levar a cabo los ascensos del personal de Suboficiales y Nivel Ejecutivo, el área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad lo reportó NO APTO. Por lo anterior, al no acreditarse su aptitud psicofísica, la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales mediante Acta No. 001 del 21 de febrero del 2017, no propuso su nombre para el ascenso sin que esto involucre vulneración alguna de derechos fundamentales. Así, la razón por la cual no ascendió el accionante en el mes de marzo fue el no cumplimiento del total de los requisitos, exigidos para el efecto, en atención a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000. Finalmente, refirió “que frente al procedimiento de ascenso realizado al accionante, este seguirá siendo presentado ante la Junta de Evaluación Y Clasificación respectiva en cada una de las fechas establecidas en el artículo 24 del Decreto Ley 1791 de 2000, es decir en los meses de marzo y septiembre de cada año en donde se determinara el cumplimiento taxativo de las condiciones y

requisitos exigidos en nuestros reglamentos internos7”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia del 17 de marzo del 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral de conformidad con lo señalando en el Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 55 de 2003.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 17 de marzo del 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de 6 Folio 220 7 Folio 242

Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, negó la acción de tutela incoada contra la Dirección General de la Policía Nacional, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿La decisión contenida en el acta 001-ADEHU-GRUAS-2.25 mediante la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional no propuso para su ascenso al accionante vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se estudiarán los siguientes temas: (i) las generalidades de la acción de tutela; (ii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales; y finalmente, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la

acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 3.2. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 19918.

8ARTICULO 6o. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no

procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia9. 3.3. Análisis del caso concreto. En el sub examine, el accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de las “personas discapacitadas”, por cuanto la Dirección General de la Policía Nacional no lo ascendió al grado de Comisario, justificándose en una calificación de la Junta Medico Laboral en la cual refería que era “no apto” para el servicio. Sin embargo, no se atendió a su excelente desempeño en el rango que ostenta, ni a las múltiples felicitaciones que ha recibido, así como tampoco a que la disminución física que padece no es obstáculo para desempeñar cabalmente las funciones que

le son asignadas. El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral negó el amparo solicitado. Por su parte, en el escrito de impugnación el accionante señaló que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta las circunstancias de hecho y derecho que ocasionaron su solicitud, así ninguno de los cargos propuestos fueron estudiados fundando la decisión en una contestación que en nada involucra lo relacionado en su caso particular. Para la Sección Quinta, la decisión del juez de tutela de primera instancia debe modificarse en el sentido de declarar su improcedencia, habida cuenta que los cuestionamientos del señor Emiro Rigoberto Rosero Zambrano están dirigidos a atacar la decisión contenida en el acta 001-ADEHU-GRUAS-2.25 mediante la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional no propuso su nombre para ascender al grado de Comisario, con fundamento en el Acta de Junta Medico colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” 9 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Laboral No. 11978 del 1 de diciembre del 2016, en la que se refiere que es NO APTO para el servicio en oficina. La Sala destaca que al momento de proferirse el acto administrativo que resultó adverso a los intereses del accionante, esto es, el Acta 001-ADEHU-GRUAS-2.25 de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, se encontraba en curso la apelación contra el Acta de Junta Médico Laboral No. 11978 del 1 de diciembre del 2016, por lo que el actor sólo vio definida su situación de aptitud psicofísica el 25 de mayo del 2017, fecha en la cual el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía profirió el Acta No 56269 en la que lo declaró “APTO PARA LA ACTIVIDAD

POLICIAL”.

Así, contra la decisión de no recomendarlo para el ascenso adoptada por la autoridad administrativa accionada, el actor puede ejercer los medios de control previstos en la Ley 1437 de 201110, con el fin de desvirtuar la legalidad de dicho acto administrativo, actuación judicial en el marco de la cual a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241

ejusdem. En el presente caso, a juicio de la Sala, la tutela debe declarase improcedente, por cuanto el actor tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial, por lo que ha debido iniciar la acción correspondiente. El señor Rosero Zambrano ante la posible afectación de otros derechos o la urgencia de su protección, pudo solicitar el decreto de medidas cautelares en el curso de la acción ordinaria, dichos medios se presentan en nuestra legislación como eficaces e idóneos para lograr una verdadera tutela judicial, tornando innecesaria la intervención del juez constitucional para la protección transitoria de los derechos fundamentales, cuando se trata de asuntos que se deben debatir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese orden de ideas, corresponderá entonces al juez de lo contencioso administrativo a la hora de decidir las medidas cautelares que le sean solicitadas dentro del trámite de un proceso ordinario, garantizar los principios que rigen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: los derechos de las personas -sean estos de carácter fundamental o legaly la preservación del orden jurídico, como lo estipula el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 10 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el

inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” Se recuerda que la acción de tutela se torna improcedente para suplir mecanismos idóneos de defensa y/o para revivir términos, así como tampoco resulta procedente cuando se están reclamando derechos de carácter económico, una interpretación contraria nos llevaría a que ésta fuera empleada como un instrumento para desplazar las competencias ordinarias, lo que de suyo desnaturalizaría esta acción que es eminentemente protectora de derechos fundamentales. Como ya se indicó, este tipo de pretensiones escapan al conocimiento del juez de la acción de tutela y hacen improcedente el amparo como mecanismo principal, porque existía otro medio de defensa judicial que el actor no empleó. La Sala advierte que al no haberse superado en el caso concreto el requisito de procedibilidad referido a la subsidiariedad, no resulta viable realizar un análisis de los derechos del accionante en el caso concreto. De conformidad con las razones expuestas, la Sala modificará la sentencia del 17 de marzo del 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Oral de Decisión negó la acción interpuesta para, en su lugar, declarar la

improcedencia de la solicitud de amparo, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 17 de marzo del 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Oral de Decisión negó la solicitud de amparo impetrada por el señor Emiro Rigoberto Rosero Zambrano, para en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de la misma al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero (Ausente con permiso)