CE-52001-23-33-000-2017-00221-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE CABILDO INDÍGENA / ERROR EN LA CERTIFICACIÓN DE PRESENCIA O AUSENCIA DE

COMUNIDADES ÉTNICAS EXPEDIDA POR LA DIRECCIÓN DE CONSULTA

PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR / PROYECTO VIAL

[S]e colige que en el sub examine (…) que aun cuando se produjo la certificación sobre presencia de comunidades en el área de influencia del proyecto vial Rumichaca – Pasto, existieron errores u omisiones en la expedición de ese acto (…) en este caso el Concesionario, informó al Ministerio del Interior sobre la aparición de nuevas comunidades que manifestaron verse afectadas, en este caso, el Cabildo de Tangua, el cual fue individualizado porque le solicitó la realización de la consulta previa en las labores de preparación de la actividad certificada. (…) Ahora bien, aun cuando la finalidad del derecho a la consulta es prever las posibles afectaciones que la realización de proyectos, obras o actividades pueden generar a las comunidades y establecer mecanismos de morigeración de esas afectaciones de manera consensuada y previa (…) el deber de consultar a las comunidades no desaparece o pierde importancia porque no se haya consultado previamente el proyecto sobre el que se incumplió la obligación por un error en la certificación expedida por la DCP; por el contrario, su carácter ya no será eminentemente preventivo, sino que irá encaminado a corregir los impactos que se hayan causado a los derechos colectivos de la comunidad. Esta naturaleza secundaria y correctiva, de ninguna manera reemplaza el carácter preventivo de la consulta como garante de la libre agencia de las comunidades

consultadas, pues su no realización implica no solo el incumplimiento de un deber legal por parte de las autoridades encargadas de la materia, sino la vulneración del derecho fundamental de la comunidad no consultada, por lo que es inadmisible que se convierta en mecanismos de compensación e indemnización de los daños causados a los miembros de la comunidad individualmente considerados debido a que se privilegiaría la visión del desarrollo como aumento del capital (…)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00221-01(AC)

Actor: FELIX JAIME GUERRERO Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria Vial Unión del Sur contra el fallo de tutela de 25 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que dispuso amparar los derechos fundamentales a la vida, al territorio, a la autonomía y a la autodeterminación de la comunidad ancestral del Cabildo de Tangua del Pueblo Quillacinga, solicitud de amparo interpuesta por el señor Felix Jaime Guerrero, quien actúa en calidad de Gobernador de dicho Cabildo.

I. Solicitud El señor Félix Jaime Guerrero solicitó la protección de los derechos fundamentales del Cabildo Indígena de Tangua, del cual es Gobernador1, por considerar que la Concesionaria Unión del Sur ha debido realizar con ellos el trámite de consulta

previa sobre el proyecto de la vía doble calzada Rumichaca – Pasto, debido a que éste afecta sus territorios. La solicitud de amparo fue planteada en los siguientes términos: “[…] Solicito al Juez de Tutela ORDENE:

1. A la dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, hacer la visita de verificación y certificación de la presencia de la comunidad indígena de Tangua, asentada en las veredas de: Tapialquer Bajo, Nazcan, Tapialquer Medio, Tapialquer Alto, el Guayabal, San Rafael, Paramillo, Siquitan, La Concha de Opongoy, San Vicente, el Obraje, Cocha Verde, el Tablón Obraje, Cebadal, Inantas, el Placer y la cabecera del Municipio de Tangua.

2. A desarrollar de forma efectiva el Derecho Fundamental a la Consulta Previa, libre, informada y de buena fe entre los ejecutores del proyecto de construcción de la vía doble calzada Rumichaca – Catambuco – Pasto y la Comunidad indígena de Tangua.

3. Se suspenda temporalmente las consultas previas que se estén desarrollando en el área de jurisdicción del municipio de Tangua con otras comunidades mientras se certifique la presencia de nuestra comunidad, con el fin de que no se lesionen derechos territoriales, puesto que nuestra jurisdicción está entre los kilómetros 35 cebadal bajo y puente colgante kilómetro 53 en el sector denominado el puente colgante sobre el rio Guaytara, el cual es el límite territorial con el Pueblo de los Pastos.

4. A la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior, realizar el respectivo estudio etnológico para la respectiva

inscripción de nuestra comunidad en la base de datos del ministerio y la emisión de la respectiva resolución, como cumplimiento a la autonomía, autodeterminación y preservación de nuestra etnia como también de nuestros usos y costumbres. […]”2.

II. Trámite de la acción 1 Folio 7 del expediente. 2 Folio 3 del expediente.

El 15 de mayo de 2017 el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la solicitud de acción de tutela en contra del Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa (DCP) y Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías (DAIRM); la Concesionaria Vial Unión del Sur y la Agencia Nacional de Infraestructura, y ordenó notificar a las entidades demandadas3. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y el Concesionario Vial Unión del Sur solicitaron declarar la nulidad del fallo del 25 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que concedió la solicitud de amparo de la referencia por considerar que no se vinculó al Resguardo Indígena Montaña de Fuego4 a ésta acción de tutela. En consecuencia, mediante auto del 17 de octubre de 20175 se ordenó notificar del trámite de este proceso a los Gobernadores de los Cabildos Indígenas Montaña de Fuego y Catambuco, así como al Representante Legal de la Agencia Nacional de Tierras, quienes debiendo ser vinculados en primera instancia, no lo fueron. Una vez se les notificó la existencia de este proceso, los Cabildos guardaron silencio y la Agencia solicitó ser desvinculada del presente trámite6. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, al

haberse puesto en conocimiento de las partes afectadas la existencia de una posible nulidad mediante notificación realizada en debida forma, y ante el silencio guardado por los posibles afectados, ésta ha quedado saneada.

III. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 25 de mayo de 2017, concedió la solicitud de amparo porque encontró probado que no se adelantó el respectivo proceso de verificación de afectación de derechos del grupo indígena al que pertenece el Cabildo demandante y, por ende, que se vulneraron sus derechos fundamentales pues debió realizarse la consulta previa antes de la iniciación del proyecto de construcción de la vía doble calzada Rumichaca – Pasto. Para llegar a esa conclusión, realizó las siguientes consideraciones: “[…] del material obrante en el expediente se tiene que se allegó acta de posesión Nº 02 de las autoridades del Cabildo Indígena Quillacinga de Tangua (Nariño), donde se establece la designación de cada una de ellas, y 3 Folios 19 a 20 del expediente. 4 Folio 151 del expediente 5 Folio 212 del expediente. 6 Folio 229 a 230 del expediente. donde el accionante funge en el cargo de Gobernador e igualmente se designa al Alcalde Mayor, Alcalde Segundo, Regidor mayor, Regidora, Alguacil Mayor, Alguacil Segundo, Alguacil Tercero, Alguacil Cuarto y Alguacil Quinto, y en la que firma como testigo el señor Alcalde del Municipio de Tangua. (Folios 5 – 9)

De lo anterior, se extrae que el Cabildo Indígena de Tapialquer, identificado como Cabildo Indígena de Tangua, y los integrantes del mismo, se auto reconocen (sic) como un Cabildo Indígena, diferenciándose de los cabildos ya reconocidos y de la población en general, reflejando la percepción que tienen los miembros de su diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente, configurando a juicio de la Sala, la existencia de una identidad colectiva, encontrando cumplida la condición subjetiva de que trata la jurisprudencia en cita[7]. Ahora bien, del documento citado ut supra, también se logró concluir por parte de esta Judicatura, la intención por parte de esa comunidad, de restablecer los elementos materiales que hacen parte de su Cabildo, tanto así que se designó un orden jerárquico, señalando a diferentes personas y sus respectivas funciones al interior de esa agrupación; en tal sentido, se encuentra configurado el criterio objetivo, establecido doctrinalmente y referenciado en la jurisprudencia tantas veces referida. Colofón de lo anterior, se encuentra el cumplimiento de los requisitos necesarios, para que el actor y el grupo al que gobierna, puedan ser titulares del derecho a consulta previa como derecho fundamental. Frente a la no afectación directa, esgrimida como argumento de defensa por la Agencia Nacional de Infraestructura, esta Corporación se acoge a lo referido en líneas anteriores por la H. Corte Constitucional[8], en el sentido que la “afectación directa” debe ser interpretada aplicando la regla de la

flexibilidad, contenida en el artículo 34 del instrumento Internacional [Convenio 169 de la OIT], entendiendo que los escenarios de afectación son múltiples, no existiendo un criterio uniforme para tal efecto. En igual sentido, se acoge a los parámetros fijados por la misma Corte, en el sentido de entender que la afectación directa propiciada no solo podrá ser negativa, sino también, lo que a juicio de personas ajenas a esa comunidad o incluso para ellos mismos podría configurar una afectación positiva. En tal sentido, deberá el MINISTERIO DEL INTERIOR, verificar y certificar la inexistencia de afectación directa alguna, ya sea positiva o negativa a las comunidades que ejercen la presente acción a fin de garantizar los derechos que como personas de especial protección les asiste. Finalmente, quedó expuesto que las comunidades indígenas, pueden reclamar su derecho a la consulta previa sin el antepuesto reconocimiento formal por parte de las entidades que conforman la administración, y constituyendo fundamento suficiente para desestimar la tesis planteada por los accionados, encaminados a establecer que el Cabildo Indígena 7 Hace referencia a la sentencia T-197 de 2016 en la que la Corte Constitucional explica que para considerar que existe una etnia deben identificarse dos condiciones: una subjetiva y otra objetiva. La primera es la consciencia étnica que tienen los miembros del grupo, y la segunda, se refiere a los elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente reunidos en el concepto de cultura: lengua, instituciones políticas y jurídicas, tradiciones, instituciones políticas y jurídicas, entre otros. 8 Hace referencia a la sentencia T-197 de 2016.

accionante no es titular o no le asiste el derecho fundamental a la consulta previa. En igual sentido, coinciden las partes en la presente acción, en el entendido que existió una solicitud de Estudio Etnológico (folio 10), ante la cual el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, respondió señalando que, atendiendo la solicitud y del estudio realizado de la base de datos de Solicitudes de Estudios Etnológicos, esa entidad no encuentra registro de esa comunidad, sin embargo, existe una solicitud previa en el mismo sentido, donde se solicitó “allegar mayor información de la Comunidad Quillacinga de Tapialquer del Municipio de Tangua Nariño, como su historia de origen, mapa de ubicación, censo de la comunidad, actas de elección y posesión, reglamento interno y otros insumos que ustedes consideren necesarios con el fin de tener un referente más claro de la comunidad que usted representa’, y en el mismo sentido, ha consultado la relación existente entre la ‘Comunidad Indígena de Tangua’ y la ‘Comunidad Indígena Montaña de Fuego’ (Folios 11-12). Corolario de todo lo anterior, y examinados los argumentos del actor y las razones de defensa esbozadas en los escritos de contestación, la Sala establece que en su momento se generó una ‘duda’ sobre la existencia o no del Cabildo Indígena de Tapialquer, situación suficiente para que la DIRECCIÓN DE ASUNTOS INDÍGENAS, ROM Y MINORÍAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, adelante las acciones, comunicaciones y estudios etnológicos, a fin de certificar la existencia y el reconocimiento legal del Cabildo Indígena de Tangua de la Vereda de Tapialquer (Nariño), y así

estudiar y certificar la posible afectación directa si a ellos hubiere lugar. No obstante, pese a no ser reconocido oficialmente como grupo indígena, también lo es que la población en esas características es un hecho real y por ende no se puede desconocer su identidad, usos y costumbres, así como también el derecho a ser consultados en el proyecto que adelante el Estado y que pueda tener incidencia en esa comunidad. Lo anterior permite concluir a la Sala que el grupo indígena si tiene derecho a la consulta previa, frente al desarrollo del proyecto de la construcción de la vía doble calzada Rumichaca Catambuco – Pasto, una vez se determine si existe o no afectación con la materialización de tal proyecto, con el fin que se proteja su integridad cultural, social y económica y desde luego se garantice el derecho a la participación que les asiste como grupo de especial protección constitucional. Por las razones anteriores, se tutelará el derecho invocado, expidiéndose las órdenes respectivas. […]”9. Y, en consecuencia, emitió las siguientes órdenes: “[…] PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela instaurada por el señor FELIX JAIME GUERRERO contra el MINISTERIO DEL INTERIOR – DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, CONCESIONARIA VIAL UNIÓN DEL SUR S.A.S Y LA DRECCIÓN DE ASUNTOS INDÍGENAS, ROM Y MONIRÍAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR. 9 Folios 147 a 148 del expediente. SEGUNDO.- ORDENAR que en el término de diez (10) días siguientes a la

notificación de este fallo el MINISTERIO DEL INTERIOR, DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA, adelante la visita de verificación y certificación de la presencia de la comunidad indígena de Tangua, asentada en las veredas de: Tapialquer Bajo, Nazcan, Tapialquer Medio, Tapialquer Alto, el Guayabal, San Rafael, Paramillo, Siquitan, La Concha de Opongoy, San Vicente, el Obraje, Cocha Verde, el Tablón Obraje, Cebadal, Inantas, el Placer y la cabecera del Municipio de Tangua. TERCERO.- ORDENAR a la DIRECCIÓN DE ASUNTOS INDÍGENAS ROM Y MINORÍAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, para que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo, realizar el respectivo estudio etnológico para la respectiva inscripción de la comunidad en la base de datos del Ministerio y la emisión de la respectiva resolución. CUARTA. – ORDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y a la CONCESIONARIA VIAL UNIÓN DEL SUR S.A.S. para que dentro del término de quince días siguientes a su expedición se adelante la consulta previa, libre e informada frente al desarrollo del proyecto de la construcción de la vía doble calzada Rumichaca – Catambuco – Pasto con la comunidad indígena de Tangua, asentada en las veredas de: Tapialquer Bajo, Nazcan, Tapialquer Medio, Tapialquer Alto, el Guayabal, San Rafael, Paramillo, Siquitan, La Concha de Opongoy, San Vicente, el Obraje, Cocha Verde, el Tablón Obraje, Cebadal, Inantas, el Placer y la cabecera del Municipio de

Tangua, la cual no puede superar el término de un mes. […]”10.

IV. Impugnación Inconformes con la decisión de primera instancia, la DCP del Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y el Concesionario Unión Vial del Sur impugnaron la sentencia de primera instancia, exponiendo los siguientes argumentos: IV.1.- La Dirección de Consulta Previa (DCP) del Ministerio del Interior solicitó revocar el fallo de primera instancia debido a que no existe certeza de la etnicidad del grupo que representa el accionante y a que no puede certificar la presencia del Cabildo tutelante sin que éste cuente con la inscripción respectiva ante la DAIRM del

Ministerio del Interior. Informó que “[…] el término ‘certificación o no de presencia de comunidades étnicas’ más que un solo hecho, es la resultante de comprobar dos (2) circunstancias que deben ser simultáneas. Uno, que efectivamente una comunidad étnica, llámese indígena; negra, afrodescendiente, raizal, palenquera o ROM, se encuentra ubicada con sus usos, costumbres y medios de subsistencia activos, dentro del área de influencia de un proyecto, obra o actividad; y dos, que dicha comunidad étnica, 10 Folio 149 del expediente. reciba un impacto directo ocasionado por la ejecución de un proyecto, obra o actividad. […]”11. Advirtió que “a la parte accionante, por tratarse de una comunidad que no ha sido reconocida como tal por la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, no le asiste el derecho a la consulta previa […]”12, pues como se trata de un “[…]

derecho fundamental cualificado, quien lo ostente o pretenda hacerlo, debe acreditar ciertas condiciones para gozar de su titularidad, en el presente caso, previa expedición de la certificación de presencia o no de comunidades étnicas de la Dirección de Consulta Previa, la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, debió realizar el respectivo estudio etnológico y registro. […]”13. Aclaró que, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2893 del 11 de agosto de 2001, ninguna de las funciones de esa Dirección se encuentra encaminada al reconocimiento de comunidades étnicas, ni a la certificación de afectaciones, pues su misión es coordinar los procesos consultivos dentro del marco de un proyecto, obra o actividad, razón por la cual le es imposible cumplir la orden del fallador “[...]en cuanto la certificación de afectaciones […]”14, y que “[…] su función de certificar, se reduce única y exclusivamente a verificar la presencia o no de comunidades en el área de influencia del proyecto que se pretenda ejecutar[…]”15. Por último, señaló que, como consecuencia de la orden impartida por el fallador de primera instancia, se programó visita de verificación para los días 9,10 y 11 de junio de 201716. IV.2.- La Agencia Nacional de Infraestructura solicita revocar el fallo de primera instancia debido a que con el desarrollo del proyecto no se causa una afectación a la comunidad accionante porque se trata de un derecho fundamental “[…] del cual gozan los grupos étnicos legalmente constituidos en el país […]”17, del que no es titular ya que “[…] este derecho solo le asiste a las comunidades étnicas reconocidas

y certificadas […]”18 y la comunidad representada por el accionante no cumple esos requisitos. 11 Folio 153 vuelto del expediente. 12 Folio 154 del expediente. 13 Folio 154 vuelto del expediente. 14 Folio 155 del expediente. 15 Ibídem. 16 Folio 156 del expediente. 17 Folio 164 vuelto del expediente. 18 Ibídem. Señaló que el proyecto doble calzada del contrato de Concesión No. 15 de 2015 no afecta directamente la ubicación geográfica donde indica el accionante que se encuentra el Cabildo indígena Quillacinga de Tangua, “[…] pues fue el propio Ministerio del Interior a través de la Dirección de Consulta Previa, como autoridad competente para proferir dichos conceptos, quien certificó que el Proyecto Pasto – Rumichaca no pasa cerca a dicha ubicación por lo cual no podría verse afectado de forma alguna, sin que sea necesaria la aplicación de dicho criterio de flexibilidad mencionado por el Tribunal Administrativo de Nariño para analizar dicha situación. […]”19. Manifestó que “[…] la aplicación dada por el Tribunal de Nariño frente al criterio de flexibilidad [con respecto a la afectación directa], fue mucho más allá de lo que se encuentra establecido por la jurisprudencia y las reglamentaciones establecidas en materia de consulta previa y del reconocimiento de comunidades étnicas, poniendo en riesgo la seguridad jurídica de dichos reconocimientos, pues lo cierto es que el Tribunal otorgó el máximo valor probatorio a las manifestaciones del accionante frente a su ‘autoreconomiento como identidad colectiva’ frente a la ubicación geográfica de la comunidad, sin considerar la evidente falta de certificación legal

sobre la existencia y ubicación de dicha comunidad […]”20. Mencionó la primacía del interés general sobre el particular debido a que, en su concepto, el fallo objeto de impugnación dio primacía al particular al amparar los derechos del actor. Finalmente, adujo falta de legitimación en la causa por pasiva porque no tiene responsabilidad frente al proceso de consulta previa de este proyecto, pues de conformidad con los términos del contrato de concesión, quien tiene la obligación de realizar la consulta es el Concesionario Unión Vial del Sur. IV.3.- El Concesionario Unión Vial del Sur solicitó revocar el fallo de primera instancia al considerar que no se acreditó la vulneración o, si quiera, puesta en peligro de los derechos fundamentales de la parte actora. Alegó que la solicitud de amparo resulta improcedente por subsidiariedad porque “[...] existen otros mecanismos de defensa de los derechos supuestamente 19 Folio 167 del expediente. 20 Ibídem. vulnerados, iniciando por actuaciones administrativas y procesos judiciales que bien podría haber iniciado, y que evidentemente no ha hecho. […]”21. Señaló que si bien es cierto que el juez de primera instancia consideró que con la tutela se trataba de evitar un perjuicio irremediable, también lo es que no se determinó en qué podría consistir tal, y debido a que la parte actora no se encuentra certificada por la DCP, no se tiene certeza sobre el alegado perjuicio, pues no se sabe cuáles son los límites del territorio en el que dice asentarse pero se tiene seguridad sobre “[…] la existencia de actuaciones administrativas desplegadas por la

autoridad competente y en virtud de las cuales se dejó constancia de las visitas efectuadas al territorio sobre el cual se manifiesta hoy el asentamiento de la actora, sin que en ninguna de aquellas visitas se hubiere apreciado presencia indígena diferente a la de la comunidad Montaña de Fuego. […]”22. Manifestó, en consecuencia, que el juez de primera instancia excedió sus competencias, pues reconoció y certificó “[…] la existencia de la comunidad indígena, con su territorio, costumbres, tradiciones. Reconocimiento para el cual existen otros medios jurídicos […]”23. Adujo que el a quo incurrió en indebida valoración fáctica y probatoria, al desconocer la presunción de legalidad que tiene la certificación de la DCP así como la visita de verificación adelantada por esa dependencia, en la que se evidenció presencia de la comunidad Quillacinga con los Cabildos Indígenas Montaña de Fuego y Catambuco, pero no del Cabildo demandante; pasando por alto que el primero de ellos se ubica en el mismo territorio que la parte actora reivindica como suyo, y que con esas comunidades se están realizando los respectivos procesos de consulta. Aunado a lo anterior, resaltó que cuando la parte actora no era el Cabildo de Tangua sino que se identificaba como Cabildo Indígena de Tapialquer, se atendió la invitación a una reunión en la que se dejó constancia de las preocupaciones de los miembros de la comunidad con respecto al proyecto y de la cual obra copia en el expediente, por lo que queda claro que siempre se ha obrado de buena fe.

Advirtió que quien hoy se identifica como gobernador del Cabildo indígena de Tangua era el gobernador suplente del Cabildo indígena de Tapialquer, como consta en el acta del 7 de agosto de 2016. Además, no ha habido consistencia en cuanto a 21 Folio 172 del expediente. 22 Folio 172 del expediente. 23 Ibídem. las veredas que se señalan como parte del Cabildo demandante, pues en 2016 eran once24, en 2017 dieciséis25, y en el fallo del Tribunal son diecisiete26, circunstancias que por lo menos deben generar extrañeza. Anotó que, si como lo manifestó el actor, la reconstitución del Cabildo de Tapialquer fue en junio de 2009, resulta curioso que de manera intempestiva se amplíe el territorio de la comunidad en el área de influencia del proyecto, solicitando por vía de tutela el reconocimiento del derecho a la consulta previa cuando, a pesar de tener conocimiento de los actos administrativos que certificaron la existencia de otros dos cabildos de la comunidad indígena Quillacinga, no se presentó oposición alguna a tales actos administrativos, ni a las actuaciones de la Concesionaria en el territorio. Presentó como hecho nuevo la terminación del proceso de consulta previa con el Cabildo Indígena Montaña de Fuego, pues dicho procedimiento no había concluido cuando se profirió el fallo de primera instancia y puso de presente que producto de los acuerdos protocolizados, se generó una compensación económica por la eventual afectación al territorio indígena, circunstancia que podría verse afectada por el fallo de segunda instancia en la medida en que de “[…] concederse mediante

sentencia el amparo deprecado, se puede estar generando vía sentencia judicial un detrimento patrimonial entendido como la lesión al patrimonio público, representado en el menoscabo, disminución, perjuicio, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales al Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que para el caso que nos ocupa estaría dada en una providencia judicial, pues al certificarse la parte actora como una comunidad indígena asentada ancestralmente en el territorio respecto del cual se ha dicho que también está asentada Montaña de Fuego, al adelantar la consulta previa se generaría consecuentemente el deber de reparar patrimonialmente una ‘nueva’ comunidad indígena asentada en un territorio respecto del cual ya se generó compensación económica con la comunidad Quillacinga Montaña de Fuego, la cual demostró haber estado arraigada a dicho territorio, repito, misma que no fue tenida en cuenta en el trámite de la acción de tutela de primera instancia. […]”27. 24 Tapialquer Bajo, Tapialquer Medio, Tapialquer Alto, Guayabal, Nazcan, San Francisco, Siquitán, Providencia, Paramillo, El Tablón Obraje y San Pedro Obraje. 25 Cabecera del Municipio de Tangua, Cebadal Bajo, Cocha Verde, El Vergel, El Tablón Obraje, Paramillo, Providencia, Guayabal, Inantas Bajo, Nazcan, San Rafael, San Vicente, San Pedro Obraje, Tapialquer Bajo, Tapialquer Medio y Tapialquer Alto.

26 Cabecera del Municipio de Tangua, Cebadal, Cocha Verde, El Obraje, El Placer, El Tablón Obraje, La Concha de Opongoy, Paramillo, Siquitán, Guayabal, Inantas, Nazcan, San Rafael, San Vicente, Tapialquer Bajo, Tapialquer Medio y Tapialquer Alto. 27 Folio 180 del expediente. Finalmente, resaltó que como empresa encargada de desarrollar el proyecto vial de utilidad pública ha cumplido cabalmente con el procedimiento señalado en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y en ningún caso ha desconocido el marco del derecho a la Consulta Previa de “[…] las personas de la comunidad indígena certificada que se encuentran asentadas en las veredas del área de influencia del proyecto. Esta situación se evidencia en los acuerdos de consulta previa y trámite del mismo surtido y protocolizado […]”28 el 31 de mayo de 2017.

V. Consideraciones de la Sala V.1.- Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 3º del Decreto 1893 de 201729 que modificó el artículo 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 201530, esta Sala de Decisión es competente para conocer del presente asunto.

V.2.- Hechos La situación fáctica que se encuentra acreditada en el proceso es la siguiente: V.2.1.- La ANI firmó con el Concesionario Vial Unión del Sur el contrato de concesión bajo esquema de Asociación Público Privada No. 015 de 2015 para el desarrollo del proyecto vial Rumichaca – Pasto que se divide en cinco (5) unidades funcionales

(UF), las cuales se componen así: UF1: Rumichaca – Ipiales, Ipiales – La Josefina; UF2: PR 25.6 – PR 31.9; UF3: PR 31.9 – Pedregal; UF4: Pedregal – Tangua y UF5: Tangua – Pasto31. V.2.2.- Las unidades funcionales 4 y 5 se desarrollan sobre el municipio de Tangua, su propósito es el “mejoramiento de la calzada existente y la construcción de la segunda calzada”, así como el “mantenimiento y operación” de la vía, la UF4 tiene una longitud de 15.76 kilómetros y la UF5 de 22.20 kilómetros32. 28 Folio 182 del expediente. 29 Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, “por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 30 Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho”. 31 Información obtenida de la Parte Especial del Contrato No.015 de 2015 suscrito entre la ANI y el Concesionario Vial Unión del Sur que se encuentra disponible en la página web: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-19-1914070 32 Ibídem.

V.2.3.- En la etapa de estructuración del proyecto, la ANI solicitó al Ministerio del Interior la certificación de presencia de comunidades étnicas en el área33. Como consecuencia de tal petición, la DCP del Ministerio del Interior expidió las Resoluciones 110 y 111 del 22 de febrero de 201634 en las que se certificó la existencia de los Resguardos Indígenas de origen colonial San Juan e Ipiales, ubicados en el municipio de Ipiales. Posteriormente, ante una solicitud presentada por el Gobernador del Cabildo Indígena de Catambuco, los