CE-52001-23-33-000-2017-00221-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA / INSCRIPCIÓN DE CABILDO A

REGISTRO DE COMUNIDAD ÉTNICA

[E]l Tribunal Administrativo de Nariño sancionó (…) al Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio de Justicia por el incumplimiento de la sentencia del 25 de mayo de 2017, confirmada en providencia del 12 de julio de 2018 por ésta Corporación, en la que se le ordenó inscribir al Cabildo de Tangua en el registro de comunidades indígenas de esa dependencia.(…) [D]urante el trámite de consulta la entidad allegó copia de la Resolución (…) del 27 de febrero de 2019, por medio de la cual dio cabal cumplimiento a la orden que echa de menos el demandante, es decir, a la inscripción del Cabildo Indígena de Tangua en el registro de comunidades étnicas que lleva esa Dirección. En tal virtud, en atención a que la finalidad del desacato es conminar al cumplimiento de las órdenes impartidas en sede de tutela y a que la entidad accionada acató, aunque de manera tardía, la orden del juez constitucional y que fue objeto del presente trámite incidental, esta Sala encuentra que no se cumple a cabalidad con los criterios objetivo y subjetivo antes reseñados y, en esa medida, revocará la decisión que ocupa la atención de esta Sala en sede de Consulta impuesta por el Tribunal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00221-02(AC)A

Actor: FELIX JAIME GUERRERO Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta sobre la providencia del 28 de enero de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, sancionó por desacato a Horacio Guerrero García, Director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior con un (1) día de arresto y un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente por concepto de multa, como consecuencia del incumplimiento la orden judicial impartida en el fallo de tutela del 25 de mayo de 2017, el cual fue confirmado mediante sentencia del 12 de julio de 2018 por esta Sección.

I. ANTECEDENTES 1.1. Félix Jaime Guerrero, Gobernador del Cabildo Indígena de Tangua, interpuso acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio del Interior, Direcciones de Consulta Previa (en adelante DCP) y de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías (en adelante DAIRM), la Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante ANI) y el Concesionario Vial Unión del Sur con el fin de que se protegiera el derecho fundamental a la consulta previa de la referida comunidad étnica. 1.2. El Tribunal Administrativo de Nariño concedió el amparo solicitado mediante

providencia del 25 de mayo de 2017, en la que emitió las siguientes órdenes: “PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela instaurada por el señor FELIX JAIME GUERRERO

contra el MINISTERIO DEL INTERIOR – DIRECCIÓN DE ASUNTOS

JURÍDICOS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA,

CONCESIONARIA VIAL UNIÓN DEL SUR S.A.S Y LA DRECCIÓN DE

ASUNTOS INDÍGENAS, ROM Y MONIRÍAS DEL MINISTERIO DEL

INTERIOR.

SEGUNDO.- ORDENAR que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo el MINISTERIO DEL INTERIOR, DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA, adelante la visita de verificación y certificación de la presencia de la comunidad indígena de Tangua, asentada en las veredas de: Tapialquer Bajo, Nazcan, Tapialquer Medio, Tapialquer Alto, el Guayabal, San Rafael, Paramillo, Siquitan, La Concha de Opongoy, San Vicente, el Obraje, Cocha Verde, el Tablón Obraje, Cebadal, Inantas, el Placer y la cabecera del Municipio de Tangua. TERCERO.- ORDENAR a la DIRECCIÓN DE ASUNTOS INDÍGENAS ROM Y MINORÍAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, para que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo, realizar el respectivo estudio etnológico para la respectiva inscripción de la comunidad en la base de datos del Ministerio y la emisión de la respectiva resolución.

CUARTA. – ORDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE

INFRAESTRUCTURA y a la CONCESIONARIA VIAL UNIÓN DEL SUR S.A.S. para que dentro del término de quince días siguientes a su expedición se adelante la consulta previa, libre e informada frente al desarrollo del proyecto de la construcción de la vía doble calzada Rumichaca – Catambuco – Pasto con la comunidad indígena de Tangua, asentada en las veredas de: Tapialquer Bajo, Nazcan, Tapialquer Medio, Tapialquer Alto, el Guayabal, San Rafael, Paramillo, Siquitan, La Concha de Opongoy, San Vicente, el Obraje, Cocha Verde, el Tablón Obraje, Cebadal, Inantas, el Placer y la cabecera del Municipio de Tangua, la cual no puede superar el término de un mes.”1. 1 Tomado de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente Oswaldo Giraldo López, providencia del 12 de julio de 2018, radicado nro. 1.2. Dicha sentencia fue confirmada por ésta Sección mediante fallo del 12 de julio de 2018 en los siguientes términos: “(…) PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que amparó el derecho fundamental a la consulta previa del Cabildo de Tangua del Pueblo Quillacinga, aclarando que su realización no implica la suspensión del proyecto vial Rumichaca – Pasto y que debe realizarse durante los tres (3) meses siguientes a la fecha de notificación de esta providencia, de conformidad con lo señalado en la parte motiva. (…)”.

1.3. El Gobernador del Cabildo de Tangua promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Nariño, por el presunto incumplimiento de la tercer orden impartida en la sentencia de primera instancia, mediante solicitud radicada el 14 de diciembre de 20182. 1.4. El Tribunal, mediante providencia del 17 de enero de 20193, corrió traslado de la solicitud a los accionados para que efectuaran los pronunciamientos respectivos. 1.5. El Concesionario Vial Unión del Sur emitió pronunciamiento solicitando ser desvinculado del proceso, en atención a que cumplió las órdenes impartidas al realizar el proceso de consulta previa con el Cabildo Indígena de Tangua dentro del término ordenado, como consecuencia del cual se suscribió el “acta de análisis e identificación de impactos y formulación de medidas de manejo – formulación de acuerdos y protocolización” el 10 de noviembre de 20184. 1.6. La DAIRM del Ministerio del Interior solicitó la exclusión de responsabilidad del trámite bajo estudio argumentando que está “impedido para continuar la inscripción y registro de la comunidad bajo las presentes circunstancias”5, pues al momento de realizar el estudio etnológico “en campo se evidenció la existencia de dos colectivos que comparten el mismo territorio y la misma identidad cultural ‘Tangua’ y ‘Montaña de Fuego’, situación que impide el cumplimiento de la orden emanada por el juez constitucional, en el 52001-23-33-000-2017-00221-01, 2 Folios 1 a 13 del expediente. 3 Folios 16 a 17 del expediente.

4 Folios 20 a 30 del expediente. 5 Folio 32 vuelto del expediente. entendido que la inscripción como es solicitada por el accionante, desde la DAIRM se puede generar una vulneración ‘a la contraparte’, no limitándose al desconocimiento de sus condiciones culturales y étnicas a una parte del colectivo, también promovería la fragmentación de la comunidad indígena de Tangua, estando en contra de un de los fines esenciales de los ordenado, la protección constitucional del colectivo y de las directrices de este despacho”6. Motivo por el cual hizo énfasis en la imposibilidad de “expedir uno o varios registros, porque sería desconocer el Derecho a la Autonomía de que gozan estos Pueblos Indígenas y estaríamos exponiendo a los pueblos a factores de división y desintegración de los colectivos generando escenarios de extinción física y cultural”7. 1.7. La DCP del Ministerio del Interior solicitó dar por cumplidas las órdenes segunda y cuarta del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Pasto que fue confirmado por el Consejo de Estado, puesto que “además de coordinar el proceso consultivo, ha asegurado un diálogo respetuoso y permanente en todo el proceso, brindando la posibilidad de que comunidad y empresa argumenten sus posturas generando espacios adecuados para concertar y solventar las diferencias que se han presentado durante todo el proceso de consulta”8. 1.8. La ANI solicitó ser desvinculada del trámite procesal debido a que las providencias que se alegaron como incumplidas no le impusieron

obligaciones9.

II. PROVIDENCIA CONSULTADA II.1. El Tribunal Administrativo de Nariño, en providencia del 28 de enero de 2019, resolvió: “PRIMERO.- SANCIONAR POR DESACATO al señor HORACIO

GUERRERO GARCIA en calidad de DIRECTOR DE ASUNTOS INDIGENAS, ROM Y MINORÍAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, por incumplir la orden judicial, impartida EN EL FALLO DE TUTELA, 6 Folio 31 vuelto del expediente. 7 Folio 32 del expediente. 8 Folio 40 del expediente. 9 Folios 42 a 43 del expediente. proferido el día 25 de mayo de 2017, imponérsele como sanción, sin perjuicios de las sanciones penales y disciplinarias a las que hubiere lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, un (1) día de arresto y multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, que deberá depositarse en la cuenta del Banco Agrario identificada con el Nº3-0070-000030-4, a nombre del Consejo Superior de la Judicatura, cuenta que se ha dispuesto para tal fin, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que resuelva el grado jurisdiccional de consulta de desacato, en caso de que el superior decida confirmar la sanción impuesta, sanción e la que además se considera la conducta omisiva del funcionario ya mencionado. Se remitirá copia de la decisión para el cobro coactivo de la sanción impuesta a la

oficina competente. Igualmente, ser advierte que una vez esta decisión quede en firme, se procederá a girar la correspondiente orden de captura a fin de hacer efectiva la sanción de arresto que se impone en virtud de este proveído, para lo cual se oficiará la Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la NAcióin con sede en Bogotá, en todo caso, garantizando los derechos fundamentales de los funcionarios, que deben resultar afectados con la medida de arresto impuesta. SEGUNDO.- ORDENAR al señor HORACIO GUERRERO GARCIA en calidad de DIRECTOR DE ASUNTOS INDIGENAS, ROM Y MINORÍAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, que cumpla cabalmente el fallo de tutela de fecha 25 de mayo de 2017, e informe a esta Corporación dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente proveído. TERCERO.- DESVINCULAR del presente trámite incidental a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y a la CONCESIONARIA VIAL UNIÓN DEL SUR S.A.S.”10 . 2.2.- Como fundamento de su decisión el a quo consideró que las órdenes impartidas en el fallo de tutela fueron cumplidas parcialmente pues a pesar de que se adelantó el proceso de consulta previa, no se ha realizado la inscripción de la comunidad en la base de datos del Ministerio con fundamento en un conflicto entre los Cabildos Montaña de Fuego y Tangua, del que no obra constancia en el proceso y con fundamento en el cual se pretende condicionar el cumplimiento de órdenes judiciales claras que no están sujetas a interpretación.

III. TRÁMITE EN CONSULTA 3.1.- El Concesionario Vial Unión del Sur solicitó que la sanción impuesta al Director de la DAIRM fuera revocada y que se declarara la imposibilidad jurídica y fáctica en el cumplimiento de las órdenes dadas en los fallos de tutela del 25 de 10 Folio 53 del expediente. mayo de 2017 y 12 de julio de 201811, al considerar que para la DAIRM se presenta una imposibilidad fáctica y jurídica de dar cumplimiento al fallo de tutela debido a que “se observó un conflicto interno entre los colectivos autodeterminados ‘Comunidad de Tangua’ y ‘Comunidad Montaña de Fuego’, por el reconocimiento de dos parcialidades que ‘en realidad son solo un mismo proceso’, [situación en virtud de la cual la accionada] NO PODRÍA expedir uno o varios registros, pues ello desconocería el derecho a la autonomía de que gozan estos pueblos indígenas y expondría a estos pueblos a factores de división y desintegración de los colectivos, propiciando escenarios de extinción física y cultura, contraviniendo los postulados del convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991”. 3.2.- A través de memorial calendado el 28 de febrero de 2019, la DAIRM allegó la Resolución número 011 de 27 de febrero de 2019, “por la cual se inscribe en el registro de comunidades indígenas, la comunidad Tangua, perteneciente al Pueblo Quillasinga, con unidades familiares ubicadas en los corregimientos Antonio Nariño, San Javier, Talpiaquer Alto, Las Playas, Villa Cruz, Nuevo Horizonte,

Panamericano, Porvenir y en la cabecera del municipio de Tangua, así como en la vereda Inantas del municipio de Yacuanquer y en el sector rural El Bosque del municipio de Funes, departamento de Nariño”12. IV.- CONSIDERACIONES 4.1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales vigentes. Agrega la disposición citada que la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental, y que la misma será objeto de consulta por el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no la sanción. 11 Folios 63 a 76 del expediente. 12 Folio 78 y ss del expediente. En el grado de consulta lo único que se persigue es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez. Para determinar si la imposición de la sanción por desacato se ajusta a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez de conocimiento se deben encontrar acreditados dos requisitos, a saber: (i) el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en

el mismo no ha sido acatada por la persona encargada de ejecutarla al interior de la entidad responsable, y (ii) el subjetivo, que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es personal y no institucional. 4.2.- Caso Concreto. Como quedó señalado, mediante el auto consultado, el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó con una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y un (1) día de arresto al Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio de Justicia por el incumplimiento de la sentencia del 25 de mayo de 2017, confirmada en providencia del 12 de julio de 2018 por ésta Corporación, en la que se le ordenó inscribir al Cabildo de Tangua en el registro de comunidades indígenas de esa dependencia. Ahora bien, durante el trámite de consulta la entidad allegó copia de la Resolución número 011 del 27 de febrero de 2019, por medio de la cual dio cabal cumplimiento a la orden que echa de menos el demandante, es decir, a la inscripción del Cabildo Indígena de Tangua en el registro de comunidades étnicas que lleva esa Dirección. En tal virtud, en atención a que la finalidad del desacato es conminar al cumplimiento de las órdenes impartidas en sede de tutela y a que la entidad accionada acató, aunque de manera tardía, la orden del juez constitucional y que

fue objeto del presente trámite incidental, esta Sala encuentra que no se cumple a cabalidad con los criterios objetivo y subjetivo antes reseñados y, en esa medida, revocará la decisión que ocupa la atención de esta Sala en sede de Consulta impuesta por el Tribunal. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, en tanto impuso sanción de arresto de un (1) día y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a Horacio Guerrero García, en su calidad de Director de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio de Justicia por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 26 de marzo de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado