CE-52001-23-33-000-2017-00271-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir el acto administrativo mediante el cual la Fiscalía General de la Nación dispuso el traslado del servidor público [P]ara esta Colegiatura resulta evidente que la controversia aquí planteada debe decidirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), ya que comporta el examen de legalidad del acto administrativo mediante el cual la señora vicefiscal general de la Nación trasladó de unidad al [actor]. Y al referido mecanismo (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) puede acudir el peticionario, y no a la acción de tutela, máxime cuando dentro del proceso contencioso-administrativo y al momento de incoar la respectiva demanda, es dable que solicite las medidas cautelares que considere pertinentes, conforme a los artículos 229 y siguientes del CPACA, con el fin de «[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». Lo anterior, en virtud de que la Sala no evidencia la configuración de un perjuicio irremediable, (…) A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala revocará la sentencia impugnada, que negó el amparo deprecado y, en su lugar, rechazará por improcedente la acción de tutela

de la referencia, porque no cumple el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 306 DE 1992 / DECRETO 1382 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-030 de 26 de enero de 2015, M.

P. Martha Victoria Sáchica Méndez sentencia T-425 de 26 de abril de 2001, M. P.

Juan Carlos Henao Pérez y T-293 de 14 de abril de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González y Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 08 de febrero de 2018, exp.: 25000-2325-000-2012-00502-01, C.P. (E): Marco Antonio Velilla Moreno. Respecto a los requisitos para que mediante la acción de tutela se estudie la legalidad de las decisiones administrativas concernientes a traslados de servidores públicos, ver: Corte Constitucional, sentencia T-175 de 11 de abril de 2016, M.P. Alberto Rojas Rios, sentencia T-565 de 29 de julio de 2014, M.P. Luis

Guillermo Guerrero Pérez y sentencias T-338 de 13 de junio de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos y sentencia T-264 de 17 de marzo de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00271-01(AC)

Actor: NELSON ALEXANDER LOPEZ OBANDO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia de 23 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó el amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 18). El señor Nelson Alexander López Obando presenta, en nombre propio y en representación de su hija Alessandra Sofía López Hidalgo, acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, debido proceso, educación, mínimo vital, buen nombre, honra, dignidad humana, vida, integridad física y seguridad personal, presuntamente quebrantados por la señora vicefiscal general de la Nación.

Como consecuencia de lo anterior, pide que sean suspendidos de forma transitoria los efectos de la Resolución 10295 de 5 de mayo de 2017, por medio de la cual la autoridad accionada reubicó el cargo de técnico investigador II, que desempeñaba

en el departamento de seguridad Nariño, a la dirección nacional de protección y asistencia en la ciudad de Cali. 1.2 Hechos. Relata el actor que, previo nombramiento, tomó posesión del cargo de asistente de investigación criminalística del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación el 7 de mayo de 2007, y posteriormente fue ascendido al cargo de investigador criminalística II del CTI seccional Pasto, con Resolución 3125 de 3 de julio de 2009. Que desde septiembre de 2013 fue encargado de funciones de evaluación psicológica de ingreso dentro de la misma seccional, como que fue notificado de la Resolución 10295 de 5 de mayo de 2017, con la que se dispuso su traslado laboral a la ciudad de Cali, por necesidades del servicio. Que hace parte de un grupo de 11 sicólogos de la Fiscalía General de la Nación capacitados para las pruebas de psicotecnia, de los cuales él fue el único afectado por un traslado. Agrega que es abogado con reconocimientos meritorios de trabajo de grado y que cursa tercer semestre de maestría en derecho con énfasis en derecho público, en la Universidad Mariana de la ciudad de Pasto (única sede), en horario de viernes, entre las 6:00 p. m. y las 10:00 p. m., y sábados, de 7:00 a. m. a 1:00 p. m., razón por la cual el traslado afecta su derecho al aprendizaje por cuanto le impide continuar con tales estudios, debido a la lejanía entre la universidad y el trabajo, en tanto que le resulta imposible asumir los gastos de desplazamiento.

Que estudia tercer cuatrimestre de la especialización en psicología de las organizaciones y del trabajo, modalidad virtual, en la Universidad Católica del Norte, en convenio con la universidad San Buenaventura, para la cual destina las horas de que dispone en la noche y los sábados en la tarde, sin que se hubiera tenido en cuenta que el objeto de su trabajo académico de investigación está relacionado con una propuesta sobre el modelo de entrevista para ingresar a la Fiscalía General de la Nación. Manifiesta que estableció su arraigo en la ciudad de Pasto, por lo que adquirió un préstamo hipotecario para comprar vivienda de interés social en dicho municipio, el cual paga por medio de libranza, lo que le impide contraer obligaciones económicas en otra ciudad para alquilar un lugar de habitación, por carecer de ingresos adicionales. Que convive en unión libre con Sandra Oneida Hidalgo Insuasty, con quien tiene una hija de dos años llamada Alessandra Sofía López Hidalgo, que no cuenta con ingresos, se dedica a labores de la casa y cuida a una sobrina suya de tres años, en apoyo a su hermana, de lo que se concluye que su traslado puede afectar los derechos fundamentales de su descendiente. Destaca que el acto con que se dispuso su traslado no considera sus condiciones ni expone la motivación exigida en asuntos de esta naturaleza, pues no acreditó siquiera la necesidad de esa medida. Asimismo indica que la resolución referida no dispuso la procedencia de recursos en su contra, por lo que también se vulnera su derecho al debido proceso. Dice que el 9 de mayo de 2017 formuló una petición relacionada con su traslado,

que fue denegada por la Fiscalía General de la Nación, y que le fue dada la instrucción verbal de presentarse en la ciudad de Cali el 1.º de julio de 2017. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor director nacional de apoyo a la gestión de la Fiscalía General de la Nación (ff. 44 a 52) pide rechazar por improcedente la acción de tutela, al estimar que el ordenamiento jurídico consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la anulación del acto administrativo cuestionado, máxime que no se acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable que lo releve de acudir a dicho mecanismo. No obstante, avanza sobre el fondo del asunto y afirma que la Fiscalía General de la Nación cuenta con una planta de personal global y flexible, lo que le permite realizar movimientos de servidores públicos, como en oportunidades anteriores había sucedido con el accionante. En cuanto a la vulneración de la unidad familiar, asevera que esta implica no solo la unidad física sino los lazos espirituales y, por tanto, con el traslado del tutelante no se afecta este derecho, cuanto más cuando la jurisprudencia ha determinado que para la protección de tal unión, deben darse situaciones específicas que no se evidencian en el presente caso, pues nada impide que su compañera, ama de casa, y su hija menor de 2 años al cuidado de sus padres, puedan trasladarse con él, amén de que existe la posibilidad de que el funcionario realice visitas frecuentes a la ciudad de Pasto. Con fundamento en

ello, sostiene que el traslado es una condición tolerable para el demandante y su familia, comoquiera que no implica ruptura definitiva del núcleo conformado por ellos. Frente a la afectación de sus condiciones económicas considera que el traslado no implica un perjuicio grave que impida realizar el movimiento de personal. 1.3.2 La directora jurídica de la Fiscalía General de la Nación (ff. 103 a 111) solicita rechazar por improcedente el mecanismo constitucional del epígrafe, bajo el argumento de que no colma el requisito de subsidiariedad, puesto que el ordenamiento jurídico contempla una alternativa judicial para dejar sin efectos la orden censurada y no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Que la resolución cuestionada se dictó en ejercicio del ius variandi con la intención de alcanzar los fines esenciales del Estado y optimizar el servicio que presta el ente investigador, el cual le otorga un mayor grado de discrecionalidad para transferir a sus empleados, por lo que no es posible imputarle desconocimiento de mandatos superiores. 1.4 Providencia impugnada (ff. 117 a 124). Con fallo de 23 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño negó el amparo deprecado, al estimar que no se demostró el acaecimiento de un perjuicio irremediable con el traslado del accionante, pues la orden de reubicación no implica per se el rompimiento de los lazos familiares señalados, en tanto que este (i) puede continuar sus estudios presenciales con permiso de la entidad y con mayor razón los virtuales; (ii) está

posibilitado para atender sus obligaciones crediticias, por cuanto al recibir igual remuneración, sus condiciones económicas no se verán menguadas; (iii) la decisión de traslado no es arbitraria, pues es motivada por estrictas necesidades del servicio; y (iv) no se acreditó que la mudanza afecte su salud y no se infieren especiales circunstancias en el entorno del tutelante que impidan transferirlo. 1.5 Impugnación (ff. 126 a 143). El demandante, inconforme con la anterior providencia, la impugnó, para lo cual reitera su postura en torno a la procedencia de la acción, bajo el entendido de que con su traslado se le irroga un perjuicio irremediable, pues la separación del núcleo familiar impide el apoyo mutuo, tanto moral como sentimental, se elimina el rol de padre y podría causar cambios psicológicos irremediables en su hija. Sostiene que corresponde al juez examinar no solo que exista un mecanismo ordinario de defensa, sino que este sea eficaz, como lo ha dicho jurisprudencia en torno (i) al ejercicio del ius variandi por parte de los organismos estatales, (ii) a la eficacia de los medios ordinarios de defensa frente al requisito de subsidiariedad de la tutela, (iii) a la unidad familiar como expresión del derecho de los niños a no ser separados de su familia, y (iv) a la protección prevalente de las garantías superiores de los menores. Asimismo desestima la motivación del acto de traslado, pues la compañera a quien remplazaría en Cali fue trasladada al interior de la misma ciudad, lo que indica que no existía una real necesidad del servicio.

Arguye que la distancia entre Pasto y Cali es de aproximadamente 400 kilómetros y equivale a 10 horas de viaje en transporte terrestre, en tanto que los tiquetes aéreos son de imposible adquisición, en la medida en que por solo un trayecto el costo es de $630.000, sin que pueda equipararse este escenario con su anterior traslado a Ipiales, pues este municipio queda a tan solo una hora de Pasto y para entonces era soltero y no tenía hijos; y que no es posible procurar la homologación de sus estudios de maestría a alguna universidad de Cali, puesto que la institución en donde los adelanta no tiene sede allí.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como instrumento transitorio. 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción

de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda acarrear al accionante y a su hija la Resolución 10295 de 5 de mayo de 2017, por medio de la cual la señora vicefiscal general de la Nación trasladó al señor Nelson Alexander López Obando del departamento de seguridad del departamento de Nariño, en la ciudad de Pasto, a la dirección nacional de protección y asistencia en Cali; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al trabajo, debido proceso, educación, mínimo vital, buen nombre, honra, dignidad humana, vida, integridad física y seguridad personal, invocadas en el escrito de amparo. 2.4 Procedencia de la acción de tutela contra autoridades administrativas. La acción de tutela es un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la administración, pero en ningún momento puede constituirse en uno alternativo que supla las omisiones y el deber del interesado de agotar los mecanismos ordinarios, en atención al principio de subsidiaridad de este instrumento constitucional. No obstante, la Corte Constitucional1 y esta Corporación2 han sostenido que esa regla de improcedencia admite excepciones, dado que existen situaciones que conculcan los presupuestos del Estado social de derecho, las cuales imponen al juez de tutela efectuar un debate jurídico en sede constitucional con el propósito de proteger derechos fundamentales. En ese orden de ideas, las acciones de tutela relacionadas con controversias derivadas de actuaciones de la administración, en principio, no son procedentes, puesto que las normas prevén los medios de control contencioso-administrativos para dirimirlas. No obstante, la jurisprudencia constitucional3 ha aceptado la

utilización de este mecanismo para refutar actos administrativos, siempre que se trate de evitar un perjuicio irremediable o los mecanismos de defensa ordinarios sean ineficaces para salvaguardar los mandatos constitucionales. En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional4 ha señalado unos requisitos para que mediante la acción de tutela se estudie la legalidad de las decisiones administrativas concernientes a traslados de servidores públicos, los cuales son: (i) que el trabajador o algún miembro de su núcleo familiar sufran perjuicio en su salud con ocasión de la modificación del sitio de trabajo; (ii) que la reubicación sea intempestiva, arbitraria (por no tener en cuenta la situación particular del trabajador)5 y conlleve a la ruptura de la familia por no ser transitoria; y (iii) que se ponga en serio peligro la vida o la integridad del servidor público o de algún pariente. Cabe resaltar que la Corte Constitucional6 ha señalado que el desmejoramiento de condiciones económicas del trabajador no es causa habilitante del amparo constitucional para anular cambios de lugares de trabajo, pues a ellos son inherentes el aumento de los gastos, lo que hace imperioso el acomodamiento de la economía familiar, que en la mayoría de los casos no tiene relevancia constitucional, porque no compromete preceptos superiores. 1 Corte Constitucional, sentencias T-425 de 26 de abril de 2001, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, y T-293 de 14 de abril de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 2 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, M. P.

María Elizabeth García González, expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 3 Corte Constitucional, sentencia T-30 de 2015, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 4 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería. 5 Sentencias T-338 de 2013 y T-175 de 2016. 6 Sentencia T-565 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ahora bien, con la finalidad de determinar la procedencia de la presente acción de tutela, es preciso realizar las siguientes presiones fácticas. 2.5 Caso concreto. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca lo siguiente: a) Según constancia de servicios expedida el 17 de mayo de 2017 por la subdirección seccional de apoyo a la gestión Nariño – sección talento humano de la Fiscalía General de la Nación, el accionante ingresó como servidor de la Fiscalía General de la Nación el 3 de mayo de 2007 como «asistente invest. Crim. IV», el 7 de julio de 2009 asumió el cargo de «investigador criminal II», y desde el 1.º de enero de 2014 ocupa el de «técnico investigador II». En el período comprendido entre su fecha de ingreso y el 2 de febrero de 2009, se registran alternativamente, como sedes de trabajo, los municipios de Ipiales y Pasto. Sin embargo, desde esa última fecha y hasta el día en que se expidió este fallo, se

advierte que el actor trabajó en la ciudad de Pasto (ff. 21 y 22). b) La señora vicefiscal general de la Nación signó la Resolución 10295 de 5 de mayo de 2017, por medio de la cual ordenó «Reubicar el cargo de [técnico investigador II] que ostenta el señor [Nelson Alexander López Obando] del departamento de seguridad – Nariño a la dirección nacional de protección y asistencia - Cali». Además de los fundamentos normativos de la decisión, en el acto administrativo se afirma que «[…] por estrictas necesidades del servicio, se hace necesario reubicar [el] cargo…» ocupado por el demandante (ff. 19 y 20). c) A través de correo electrónico de 9 de mayo de 2017, el tutelante solicitó de la Fiscalía General de la Nación reconsiderara la decisión de trasladarlo a laborar a la ciudad de Cali, e informó las circunstancias familiares y personales que ahora plantea para deprecar el amparo de sus derechos (ff. 23 y 24). d) Con oficio DNAG 589 de 23 de mayo de 2017, el director nacional de apoyo a la gestión de la Fiscalía General de la Nación respondió la petición citada en la letra anterior, en la que reitera que el cambio obedece a «estrictas necesidades del servicio y garantizar la continuidad de los programas de protección en el departamento del Valle del Cauca […]», además, expone que ese movimiento se encuadra en las potestades administrativas de la entidad sobre su planta de personal global y flexible, y que no es evidente la arbitrariedad «ya que las incomodidades que se le presentan son normales y tolerables y no afectan de

manera grave ningún tipo de derecho» (ff. 25 y 26). e) Documento de solicitud de traslado, presentado por el actor el 19 de mayo de 2017 ante la Fiscalía General de la Nación, con el cual pide que sea enviado de la ciudad de Cali a Pasto por las razones familiares y personales narradas en su escrito de acción (ff. 28 a 30). f) El accionante y la señora Sandra Oneyda Hidalgo Insuasti son padres de la menor Alessandra Sofía López Hidalgo, nacida el 5 de febrero de 2015, tal como se anota en el registro civil de nacimiento de esta con NUIP 1080700935 (f. 32). g) La señora Sandra Oneyda Hidalgo Insuasti rindió declaración juramentada ante la Notaría Segunda del Círculo de Pasto el 16 de mayo de 2017, sobre su convivencia con el demandante en unión libre, en un apartamento de interés social hipotecado a Davivienda, así como de depender económicamente de este y de dedicarse al cuidado de su hija Alessandra Sofía López Hidalgo y de una sobrina suya (f. 33). h) Certificación suscrita por el «director de la maestría en derecho» de la Universidad Mariana de Pasto, que da cuenta de que para el 13 de febrero de 2017 el tutelante cursaba estudios de maestría en dicha institución, en un horario de viernes, de 5:00 p. m. a 10:00 p. m., y los sábados de 7:00 a. m. a 1:00 p. m., la cual se extenderá hasta diciembre del año en curso (f. 34).

1. Copia de certificación que el 16 de mayo de 2017 emitió el banco Davivienda sobre la existencia de un crédito hipotecario a cargo del peticionario por valor de $47.000.000 (f. 69). j) Copia de la escritura 1905 de 16 de agosto de 2013, otorgada ante la Notaría Primera del Círculo de Pasto, en la que se anota el acto de compraventa de un inmueble, en la que el actor interviene como comprador, la sociedad Vitoria Administradores SAS como vendedora, y el banco Davivienda como acreedor hipotecario (ff. 70 a 77).

Hechas esas precisiones fácticas, para esta Colegiatura resulta evidente que la controversia aquí planteada debe decidirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)7, ya que comporta el examen de legalidad del acto administrativo mediante el cual la señora vicefiscal general de la Nación trasladó de unidad al señor Nelson Alexander López Obando. Y al referido mecanismo (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) puede acudir el peticionario, y no a la acción de tutela, máxime cuando dentro del proceso contencioso-administrativo y al momento de incoar la respectiva demanda, es dable que solicite las medidas cautelares que considere pertinentes, conforme a los artículos 229 y siguientes del CPACA8, con el fin de «[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad

de la sentencia […]»9. 7 «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel». 8 «Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]». Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del

análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […] Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en

la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso». 9 Artículo 229 del CPACA. Lo anterior, en virtud de que la Sala no evidencia la configuración de un perjuicio irremediable, toda vez que no obran pruebas en el expediente de las cuales se infiera la necesidad de adoptar medidas urgentes que permitan salvaguardar los derechos constitucionales fundamentales aludidos en la solicitud de amparo, máxime cuando la hija del señor López Obando vive con su madre, por lo que no quedaría desamparada con su traslado. A guisa de corolario, en este asunto el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente en razón a que se encuentra gobernada por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»10, es decir, si los medios judiciales pueden ser utilizados de manera eficaz, por lo que en el sub lite la acción impetrada no es pertinente. En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa […]»11. En similares términos concluyó esta Corporación, en sentencia de 7 de junio de

201212, al precisar: […] En ese orden de ideas, se procederá a verificar los planteamientos, que previamente ha dado esta Sección sobre la afectación del núcleo familiar y los derechos de los menores y el ejercicio del ius variandi por parte de la Administración en plantas de personal de carácter global y flexible, en aras de determinar si hay lugar o no de acceder a la solicitud del actor. Al respecto, en sentencia del 9 de diciembre de 2010, esta Sección dijo13: […] 10 Numeral 1 del artículo 6 del Decreto ley 2591 de 1991, «por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 11 Artículo 86 de la Carta Política. 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, consejero ponente (E): Marco Antonio Velilla Moreno, exp.: 25000 2325 000 2012 00502 01. 13 Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. Dra. Elizabeth García González Rad. AC-2010 - 01674 – 01, 9 de diciembre de 2010, Bogotá, D.C. Tratándose de un empleador del sector público, la jurisprudencia ha considerado que estas razones se representan suficientemente y se encuentran implícitas en la necesidad de satisfacer un servicio público, con una buena realización del mismo, siempre y cuando se respeten los derechos objetivos del trabajador a conservar las condiciones del empleo. De ahí, que las razones del buen servicio público que tenga la Administración, priman sobre las subjetivas que oponga el empleado trasladado, ya que el cumplimiento de las

obligaciones del Estado no puede estar condicionado o sometido a los intereses personales de cada uno de sus servidores, pues así, la movilidad geográfica en la función pública sería absolutamente imposible, aunque es de advertir, que en ese desarrollo interpretativo no se ha desconocido que una determinación en tal sentido, alguna incomodidad genera para quien se le ordena.[6] […] Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que por regla general, la acción de tutela es improcedente para discutir un acto administrativo que ordena el traslado de un servidor público14, en razón del carácter subsidiario de esta acción, frente a la existencia en el ordenamiento jurídico de mecanismos ordinarios de defensa judicial, en principio idóneos para resolver este tipo de disputas, como es el caso