CE-52001-23-33-000-2017-00310-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA LA SUSPENDER

PROVISIONALMENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN PROCESO

EJECUTIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN - En trámite ¿Es procedente la tutela para suspender provisionalmente la medida cautelar de embargo que recae sobre recursos del Sistema General de Participaciones, para el pago de un contrato de obra destinado a una actividad relacionada con agua potable y saneamiento básico, impuesta por el juzgado de primera instancia durante un proceso ejecutivo contractual, hasta tanto el Superior resuelva el recurso de apelación interpuesto por el municipio afectado? (…) [S]e verifica que lo que pretende la parte accionante es que por la vía de tutela, se examine una decisión proferida por el accionado en el marco de un proceso ejecutivo en trámite y cuyo recurso de apelación está pendiente de que sea resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, el cual fue interpuesto por el apoderado del Municipio de La Tola. (…) En conclusión, como quiera que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad ni se invocó la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable su análisis, esta Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia del 11 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00310-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE LA TOLA - NARIÑO

Demandado: JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PASTO La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del Municipio de La Tola – Nariño, contra el fallo de tutela del 11 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño – Pasto, que negó por improcedente la acción de amparo instaurada por el extremo accionante. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró el 27 de junio de 2017, acción de tutela en contra del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, con el fin de que fueran protegidos sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.1

En consecuencia, pidió se le ordenara a dicha oficina judicial, (I) que en el término de cuarenta y ocho (48) horas proceda a levantar y comunicar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas dentro del proceso ejecutivo contractual nro. 52001-33-31-006-2011-00031-00, las cuales afectan los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP) Agua Potable Saneamiento Básico; (ii) disponga la entrega de los títulos judiciales a favor del Municipio de la Tola – Nariño y, por último, (iii) se emitan las demás declaraciones y órdenes que el juez

considere pertinentes para la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados a la parte accionante.2

2. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. El Tribunal Administrativo de Nariño, por auto del 29 de junio de 2017, admitió la acción, ordenando notificar a la parte actora y al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, en su condición de accionado, para que en un término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de esa providencia, rindieran informe sobre los hechos expuestos en la solicitud.3 2.2. En cumplimiento de la referida providencia, el Juez Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, dio contestación oportuna, mediante escrito visible de folios 50 a 57 del expediente, en los siguientes términos:4

Señaló que “[…] tanto el incidente o solicitud de levantamiento de medidas cautelares como los recursos de reposición y apelación de que en su momento ha hecho uso la parte demandada, apuntan a un mismo fin, cual es dejar sin efecto la medida cautelar dispuesta por este Despacho dentro del proceso ejecutivo. Actuar en otro sentido, sería poner en riesgo la seguridad jurídica y el mismo principio – garantía al debido procesoal que alude el hoy accionante, al posibilitar la existencia de decisiones contradictorias y coetáneas sobre un mismo problema jurídico […]”.5 1 Folios 1 a 43 del expediente. 2 Folios 1 a 2 del expediente de tutela. 3 Folio 46 del expediente de tutela. 4 Folios 50 y 51 del expediente de tutela. 5 Folio 51 del expediente de tutela.

Esgrimió que el camino para buscar lo pretendido por la parte actora, eran los recursos previstos en la ley al interior del proceso ejecutivo, los cuales ha tenido a su alcance como muestra de la materialización del debido proceso que ahora reclama. Acusó que el actor hizo uso de la acción de tutela, pese a su naturaleza subsidiaria y residual, de manera paralela al recurso de apelación que instauró, por lo que mal puede ahora pretender que se emita una decisión favorable a sus intereses por esta vía.6 3.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 11 de julio de 2017,7 negó por improcedente la acción de tutela instaurada por el apoderado judicial de la parte actora, en contra del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto. Como problema jurídico a dilucidar, planteó el siguiente: “[…] Se debate en esta instancia si con la expedición de las providencias cuestionadas, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso efectivo a la administración de justicia de los que goza el Municipio de La Tola – Nariño […]”.8 Explicó las generalidades de la acción de tutela, su procedencia, el carácter residual e indicó que mediante auto del 18 de agosto de 2016, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, entre otras determinaciones, decretó la medida cautelar de embargo y retención de los recursos del Sistema General de Participaciones que por concepto de agua potable, saneamiento básico – manejo y control de residuos sólidos correspondían al Municipio de la Tola – Nariño y

contra esa decisión el apoderado judicial del municipio interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación.9 6 Folio 51 del expediente de tutela. 7 Folios 60 a 65 del expediente de tutela. 8 Folio 61 reverso del expediente de tutela. 9 Al interior del proceso ejecutivo contractual, con radicado No. 52001-33-31-006-2011-00031-00. Puso de presente que mediante proveído del 2 de junio de 2017 (fls. 52 a 57), el juzgado accionado no repuso la decisión contenida en el auto del 18 de agosto de 2016 y concedió el recurso de apelación interpuesto como subsidiario.

Por último sostuvo que: “[…] el ejercicio de la presente acción resulta improcedente, toda vez que para la protección de sus intereses el Municipio de la Tola – Nariño cuenta con un medio de defensa judicial expedito, que a la sazón ya se encuentra en trámite, como lo es el recurso de apelación que se interpuso contra el auto del 18 de agosto de 2016, el cual, de conformidad con la información consignada en el Sistema de Información Judicial Colombiano – Siglo XXI, cursa en el Despacho de la H. Magistrada del Tribunal Administrativo de Nariño, Doctora Sandra Lucía Ojeda Insuasty, radicado bajo el número 2011 – 00031 (6985) […]”10 y no se reunían las condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional para que procediera de manera excepcional el amparo, por no estar configurado un perjuicio irremediable, que ameritara la intervención urgente del juez de tutela.

La citada providencia fue notificada a los interesados el día 11 de julio de 2017, tal

y como consta a folios 66 a 68 del expediente de tutela.

4. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial del Municipio de La Tola – Nariño, impugnó en tiempo la sentencia, señalando lo siguiente:11

Manifestó que la providencia desconoce, que la decisión del juzgado accionado de mantener vigentes las medidas de cautela sin ningún sustento legal vulnera sus derechos, por cuanto únicamente se admite el embargo de recursos de destinación específica para el cobro de obligaciones laborales, tal y como lo ha entendido la Corte Constitucional en sentencia de tutela nro. T-873 del 26 de octubre de 2012.12 10 Folio 64 del expediente de tutela. 11 Folios 69 a 76 del expediente de tutela. 12 Exp. nro. T-3.518.305, M.P.: Mauricio González Cuervo. Agregó que la providencia recurrida pasó por alto que de manera flagrante el accionado dispuso el embargo de los recursos del municipio, contrariando el artículo 45 de la Ley 1551 del 6 de julio de 2012 (“Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”).13 Indicó que en reiterada normatividad, se ha establecido la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP), como por ejemplo, en el Decreto No. 111 del 15 de enero de 199614 -art. 19-15; en la Ley 715 del 21 de diciembre de 200116 -art. 91-17; en la Ley 179 del 30 de diciembre de 19941813 “Artículo 45. No procedibilidad de medidas cautelares. La medida cautelar del embargo no aplicará sobre los recursos del sistema general de participaciones ni sobre los del sistema general de regalías, ni de las rentas propias de destinación específica para el gasto social de los Municipios en los procesos contenciosos adelantados en su contra. En los procesos ejecutivos en que sea parte demandada un municipio solo se podrá decretar embargos una vez ejecutoriada la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución. En ningún caso procederán embargos de sumas de dinero correspondientes a recaudos tributarios o de otra naturaleza que hagan particulares a favor de los municipios, antes de que estos hayan sido formalmente declarados y pagados por el responsable tributario correspondiente. Parágrafo. De todas formas, corresponde a los alcaldes asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio, para lo cual deberán adoptar las medidas fiscales y presupuestales que se requieran para garantizar los derechos de los acreedores y cumplir con el principio de finanzas sanas”. 14 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto.” 15 “Artículo 19. Inembargabilidad. Son inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos

establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4º del título XII de la Constitución Política. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta (L. 38/89, art. 16; L. 179/94, arts. 6º, 55, inc. 3º)”. 16 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” 17 “Artículo 91. Prohibición de la Unidad de Caja. Reglamentado por el Decreto Nacional 1101 de 2007. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera. Los rendimientos financieros de los recursos del sistema general de participaciones que se generen una vez entregados a la entidad territorial, se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos. En el caso de la participación para educación se invertirán en mejoramiento de la calidad.” art.6º-19; en el Decreto nro. 1101 del 3 de abril de 200720 -art.1º-21 y en el Decreto

nro. 028 del 10 de enero de 200822 -art. 21-23, para concluir que: “[…] En estas circunstancias existe una violación al debido proceso de la entidad accionada, por cuanto sus recursos del SGP agua potable, fueron embargados sin que existiera una causal de excepción, por cuanto se reitera los únicos eventos son para la ejecución de obligaciones laborales, tal como se manifestó en la sentencia T-873 de 2012 y no para la ejecución de obligaciones de carácter contractual. Configurándose un defecto fáctico tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia T-781 del 2011 […]”.24 Conforme con lo expuesto, solicitó a esta Corporación sea revocada la providencia dictada por el Tribunal y en su lugar se le ordene al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, que en el término de cuarenta y ocho 18 “Por el cual se introducen algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989 Orgánica de Presupuesto.” 19 “Artículo 6°. El artículo 16 de la Ley 38 de 1989, quedará así: "Inembargabilidad: Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los organismos y entidades respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4° del título XII de la

Constitución Política. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta". 20 “Por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996, los artículos 1° y 91 de la Ley 715 de 2001, y se dictan otras disposiciones.” 21 “Artículo 1°. Los recursos del Sistema General de Participaciones, por su destinación social constitucional, no pueden ser objeto de embargo. En los términos establecidos en la Ley 715 de 2001, los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores”. 22 “Por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones.” 23 “Por “Artículo 21. Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial. Para cumplir con la decisión judicial, la entidad territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes. Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en el presente decreto, no producirán efecto alguno, y darán lugar a causal de

destitución del cargo conforme a las normas legales correspondientes.” 24 Folio 74 del expediente de tutela. (48) horas proceda a levantar y comunicar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas dentro del proceso ejecutivo contractual nro. 2011-00031-00, las cuales afectan los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP) Agua Potable Saneamiento Básico y de igual manera, disponga la entrega de los títulos judiciales en favor del Municipio de la Tola – Nariño. 5.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 5.1. Por auto del 18 de julio de 2017,25 el Tribunal Administrativo de Nariño concedió la impugnación contra el fallo de tutela proferido el 11 de julio del mismo año. 5.2. La impugnación correspondió en reparto a este despacho, por acta del 10 de agosto de 2017.26 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,27 en concordancia con el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201528 y el numeral 6 del artículo 2º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 25 Folio 78 del expediente de tutela. 26 Folio 84 del expediente de tutela. 27 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada

debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión […]”. 28 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 6.2. HECHOS: En el caso objeto de análisis, se encuentra acreditado lo siguiente: 6.2.1. Los señores Sergio Eliecer Bastidas Solarte y Carlos Alberto Caicedo Guzmán, miembros del Consorcio B&C, interpusieron demanda ejecutiva en contra del Municipio de La Tola – Nariño, proceso que correspondió al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, radicado bajo el nro. 5200133-31-006-2011-00031-00. 6.2.2. Por auto del 18 de agosto de 2016, el citado juzgado decretó la medida cautelar de embargo y retención de los recursos del Sistema General de Participaciones que correspondieran al Municipio de la Tola por concepto de agua

potable, saneamiento básico – manejo y control de residuos sólidos,29 medida que limitó al doble del valor de la liquidación del crédito, es decir, hasta por la suma de $628.092.970.oo m/l, para lo cual dispuso que se oficiara a los Ministerios de Hacienda y Vivienda, Ciudad y Territorio, con el fin de hacerla efectiva. (fls. 15 a 17 cuaderno expediente tutela) Dentro del análisis realizado por dicho despacho se destaca:30 “[…] De acuerdo a lo anterior queda establecido que el principio de inembargabilidad no es absoluto y que está permitido bajo tres excepciones entre las cuales se encuentra los títulos emanados por el Estado que reconocieran una obligación clara, expresa y exigible, la cual dentro del proceso de la referencia se configura con el contrato de obra celebrado entre el Municipio de la Tola y los señores Sergio Eliecer Bastidas Solarte y Carlos Alberto 29 Y aunque no citó de manera expresa el fundamento legal, se basó en la sentencia C-1154 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, en donde explicó que el principio de inembargabilidad no es absoluto, pues debe conciliarse con los demás derechos y principios reconocidos en la Constitución. “En tal virtud, la Corte había señalado que “las reglas de excepción al principio de inembargabilidad del Presupuesto eran aplicables respecto de los recursos del SGP, siempre y cuando las obligaciones reclamadas tuvieran como fuente alguna de las actividades a las cuales estaban destinados los recursos del SGP (educación, salud, agua potable y saneamiento básico” (…)”; así como también se basó en la sentencia del Consejo de EstadoSala de lo Contencioso

AdministrativoSección Cuarta, del 8 de mayo de 2014. Expediente radicación nro. 2012-00044. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, que remite a lo dicho por la Corte Constitucional en relación con el principio de inembargabilidad, en el sentido de que debe entenderse de acuerdo a los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional, citando las excepciones en que procede el embargo. 30 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. Caicedo, integrantes del Consorcio B&C el día 10 de octubre de 2006, cuyo objeto era la CONSTRUCCION DEL ALCANTARILLADO DE A (sic) CABECERA MUNICIPAL DE LA TOLA NARIÑO; configurándose el segundo presupuesto de que las obligaciones reclamadas tuvieran como fuente alguna de las actividades a las cuales estaba destinado[s] los recursos del SGP (educación, salud, agua potable y saneamiento básico). En consecuencia para esta judicatura la medida solicitada se torna procedente, toda vez que el título es un contrato de obra en la cual consta una obligación clara, expresa y exigible, destinado a una actividad relacionada con el agua potable y saneamiento básico, lo que hace parte de las excepciones a la regla general, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional. […]” (destacado en la providencia) 6.2.3. El 25 de agosto de 2016, la entidad demandada a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el precitado auto (fls.18 a 20 cuaderno expediente tutela) y el 4 de abril de 2017 presentó

incidente de levantamiento de medidas cautelares (fls. 22 a 26 cuaderno expediente tutela), exponiendo en síntesis lo siguiente:31 “[…] El Municipio de la Tola, es una entidad territorial la cual sus recursos correspondientes al sistema general de participaciones gozan de inembargabilidad de conformidad con el artículo 45 de la Ley 1551 de 2012 […]” 6.2.4. Mediante auto del 21 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño devolvió “las copias del cuaderno de medidas cautelares del proceso 2011-0031, al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto”, para que se pronunciara sobre el recurso de reposición interpuesto por el apoderado del Municipio de La Tola – Nariño, según escrito del 25 de agosto de 2016. (fls. 27 a 28 cuaderno expediente tutela) 6.2.5. En proveído del 2 de junio de 2017, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, decidió no reponer la decisión contenida en el auto del 18 de agosto de 2016 y concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria (fls. 36 a 41 y 52 a 57 cuaderno expediente tutela). 31 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 6.2.6. Obra copia de la comunicación del 10 de mayo de 2017, dirigida por el Subdirector de Finanzas y Presupuesto del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, donde le informó que se puso a disposición del juzgado, la suma de $628.092.970.oo

M/cte., correspondiente a recursos del SGP del Municipio de la Tola – Nariño. (fls. 42 a 43 cuaderno expediente tutela) 6.3. ANÁLISIS DE LA SALA: Como quiera que en el presente asunto se encuentra en trámite de la segunda instancia el recurso de apelación que fue interpuesto por el Municipio de la Tola para que se revoque la medida de embargo, el análisis de la Sala se limitará a determinar si procede la tutela solicitada, por lo que previamente a la decisión que se tomará, se resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la tutela para suspender provisionalmente la medida cautelar de embargo que recae sobre recursos del Sistema General de Participaciones, para el pago de un contrato de obra destinado a una actividad relacionada con agua potable y saneamiento básico, impuesta por el juzgado de primera instancia durante un proceso ejecutivo contractual, hasta tanto el Superior resuelva el recurso de apelación interpuesto por el municipio afectado? Para responder el anterior planteamiento la Sala tiene en cuenta lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.32 Por su parte, el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso: “[…] La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia 32 Artículo 86 C.P.: (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio

de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante […]”. (se destaca) Frente a la restricción de utilizar la acción de tutela como mecanismo subsidiario ante la existencia de un medio ordinario de defensa judicial, la Corte Constitucional ha dicho:33 “[…] la Corte ha sido enfática al considerar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo.34 Es así como esta Corporación ha precisado algunas razones que resaltan la importancia del estudio del requisito de subsidiariedad a fin de determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales,35 dentro de las que se destaca el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial.

En concreto se indicó: [se destaca] “Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: ‘tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes’. Por tanto, no es admisible que el afectado

alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.” Teniendo en cuenta que la subsidiariedad se deriva del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través del amparo constitucional, la Corte ha indicado que los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en casos excepcionales a través de la acción de tutela. […]” 33 Ver entre otras providencias de la Corte Constitucional. Sentencia T-396 del 26 de junio de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 34 Sobre el particular pueden verse las sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de

1992, entre otras. 35 Ver sentencias T-211 de 2009 y T-649 de 2011 Sin embargo, como la misma Corte Constitucional lo ha señalado, la improcedencia de la tutela ante la existencia de mecanismos principales no es absoluta, pues destacando que constituye un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga, también lo es, que si el juez constitucional comprueba que los medios ordinarios utilizados no son eficaces para la protección de las garantías invocadas, se torna viable la tutela; en la providencia citada la Corte explicó: “[…] 5.2. Improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios. Como se indicó en la sentencia C-590 de 2005, constituye “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”. En consecuencia, no resulta procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el actor no ha utilizado o agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales. Es así como el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa

judicial constituye un requisito ineludible para la procedencia de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias, el juez constitucional compruebe que los otros medios judiciales no son eficaces para la protección de las garantías invocadas. (…). (…) Entonces, con miras a obtener la protección de sus garantías, los ciudadanos están obligados a acudir de manera preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios, cuando ell