CE-52001-23-33-000-2017-00369-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCIDENTE DE DESACATO - Se deja sin efecto el trámite incidental al no configurarse el elemento objetivo por ausencia en la identificación del sujeto en quien recae la sanción [S]e advierte del material probatorio el incumplimiento objetivo de la sentencia de 16 de febrero de 2005. Sin embargo, en relación con el destinatario de la orden, es necesario precisar que en el caso objeto de estudio, el operador jurídico no identificó el sujeto de la sanción, presupuesto necesario para la acreditación del requisito objetivo del trámite incidental de desacato. (…). [E]n el presente caso el Tribunal Administrativo de Nariño omitió individualizar, con nombre y apellido, al funcionario que representa al Consejo Comunitario Brisas de Telembí, circunstancia que tuvo ocurrencia desde el auto admisorio del incidente de desacato y que, finalmente, se tradujo en la imposición de la sanción pecuniaria de forma genérica al representante legal, lo cual contraría de manera flagrante el carácter personal de la sanción por desacato. (…). En ese orden de ideas, sin haber sido identificado el funcionario que desatendió la orden impartida en el fallo de tutela al momento de dar apertura al incidente de desacato, considera el Despacho que lo procedente es dejar sin efectos el trámite incidental consultado y, en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño, que proceda a iniciar de nuevo el trámite incidental, conforme a las reglas instituidas para tal fin en el Decreto 2591 de 1991, sin incurrir en imprecisiones que afecten las instituciones

del debido proceso y el derecho a la defensa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 160

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al hecho de tener el incumplimiento de una orden de amparo como una conducta de suma gravedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de julio de 1994, exp. T-329, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Con respecto a la finalidad del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. T-652, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el carácter persuasivo de la sanción por desacato, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 6 de octubre de 2014, exp. 2014-02396-02, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno y sentencia de 16 de abril de 2015, exp. 2002-01998 01, C.P. María Elizabeth García González. En cuanto a que las decisiones proferidas en el incidente de desacato no pueden exceder los juicios y valoraciones decididos en el proceso de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 27 de agosto de 2009, exp. T-583, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Acerca de la verificación de la existencia de los elementos objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción por desacato, ver: Corte

Constitucional, sentencia de 2 de julio de 2013, exp. T-399, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 7 de diciembre de 1998, exp. T-763, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Con respecto a la necesidad de que haya claridad en cuanto al funcionario que debe cumplir la orden de tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 28 de julio de 2016, exp. 54001-23-33-000-201400421-03, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés y providencia de 20 de junio de 2013, exp. 2012-01321-01, C.P. María Elizabeth García González. Acerca de la necesidad de individualizar con nombre y apellido la persona que debe dar cumplimiento a la orden de amparo, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 12 de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-201403252-02, C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Sección Quinta, sentencia de 21 de noviembre de 2002, exp. 2000-90021-01(AC-9514), C.P. Álvaro González Murcia. Sobre la finalidad del grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de septiembre de 1992, exp. T-533, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En cuanto al fin último del trámite incidental, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de febrero de 2003, exp. T-086, M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa. Con respecto al acatamiento riguroso del debido proceso durante el trámite incidental, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de marzo de 2004, exp. 15001-23-31-000-2000-0494-01 (AC-0494), C.P. Dario Quiñones Pinilla y proveído de 10 de septiembre de 2005, exp. 76001-23-31-0002005-00483-01 (AC-0483), C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00369-02(AC)

Actor: RUBÉN DARÍO BASTIDAS RODRÍGUEZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y OTROS La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia de 27 de octubre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó al representante legal del Consejo Comunitario Brisas de Telembí, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y dos (2) días de arresto, por haber desacatado la orden impartida por dicha Corporación judicial en el fallo de 1º de agosto de 2017.

I. ANTECEDENTES I.1. Hechos El señor Rubén Darío Bastidas Rodríguez presentó ante el Tribunal Administrativo de Nariño, acción constitucional de amparo solicitando la protección

de sus derechos fundamentales a la igualdad, al derecho de petición, al debido proceso y al trabajo, los cuales estimó vulnerados, debido a que el Consejo Comunitario Brisas de Telembí no le otorgó el aval requerido para proveer el cargo de docente en el municipio de Barbacoas – Nariño, pese a encontrarse incluido en la lista de elegibles del concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Decreto 238 de 2012. En tal sentido, ante la falta del requisito aludido, la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño no ha efectuado el nombramiento al cargo que el accionante aspiró. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante fallo de tutela proferido el 1º de agosto de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo del accionante y, en consecuencia, en la parte resolutiva, dispuso lo siguiente: “[…] PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales del señor Rubén Darío Bastidas Rodríguez, vulnerado por el Consejo Comunitario Brisas de Telembí, de conformidad con los razonamientos consignados en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. En consecuencia ordenar al Consejo Comunitario Brisas de Telembí, a través de su representante legal o de quién haga sus veces, que en el término máximo de 3 días hábiles, contados a partir de la notificación del respectivo fallo, procediera a realizar la entrevista al señor Rubén Darío Bastidas Rodríguez con el objeto de determinar si el aspirante conoce la historia, usos, costumbres y tradiciones de su comunidad, la cual debería documentar y, definir lo concerniente al otorgamiento

del aval, para lo cual emitiría un concepto razonado y detallado de los fundamentos de su decisión. TERCERO. En el evento que el Concejo Comunitario de Brisas de Telembi decida otorgar el aval, se ordena a la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, a través de su representante legal o de quién haga sus veces, que en el término máximo de tres (3) días hábiles contados a partir de la expedición del aval, nombre en periodo de prueba según el orden de la lista de elegibles expedida para el efecto, dentro del concurso de méritos que llevó a cabo la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Convocatoria número 238 de 2012. […]” (Negrilla de Sala) I.2. Actuación El 6 de septiembre de 20171, el señor Rubén Darío Bastidas Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo del Nariño, en contra del representante legal del Consejo Comunitario Brisas de Telembí, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de 1º de agosto de 2017, proferida por esa Corporación Judicial. 1 Folio 8 del cuaderno incidental Mediante auto de 14 de septiembre 20172, el Tribunal Administrativo de Nariño ordenó la apertura de trámite incidental en contra del representante legal del Consejo Comunitario Brisas de Telembí. A través de auto de 22 de septiembre de 20173, una vez analizados los argumentos y pruebas obrantes en el trámite incidental, el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó al representante legal del Consejo Comunitario Brisas de

Telembí por desacato de la sentencia 1° de agosto de 2017, con una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. El 14 de octubre de 2017, el señor Rubén Darío Bastidas Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, promovió nuevo incidente de desacato en contra del Consejo Comunitario Brisas de Telembí con el propósito de solicitar el cumplimiento de las órdenes dadas en sentencia de 1º de agosto de 2017. Mediante auto de 6 de octubre de 20174, el Tribunal Administrativo de Nariño, previa apertura del trámite incidental, requirió al Consejo Comunitario Brisas de Telembí y a la Secretaria de Educación Departamental de Nariño, a fin de que se pronunciaran sobre los trámites adelantados para dar cumplimiento a la orden de tutela proferida por ese Tribunal el 1º de agosto de 2017. En proveído de 20 de octubre de 20175, el citado Tribunal ordenó la apertura del trámite incidental de desacato, en contra del representante legal del Consejo Comunitario Brisas de Telembí. I.3. La contestación I.3.1. Secretaria de Educación Departamental de Nariño A través de memorial de 11 de octubre de 2017, la Secretaria de Educación Departamental de Nariño, por intermedio de apoderado judicial, solicitó al a quo desvincular a esa Dirección del trámite incidental de desacato dado que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante. 2 Folio 55 del cuaderno incidental 3 Folios 7 al 18 del cuaderno incidental

4 Folio 20 del cuaderno incidental 5 Folio 31 del cuaderno incidental Puso de manifiesto que bajo los parámetros establecidos en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995, el cumplimiento de la decisión impartida es de competencia del Consejo Comunitario Brisas del Telembi del municipio del Municipio de Barbacoas, dado que la expedición de aval de reconocimiento cultural es una facultad atribuida a dicha autoridad étnica. Alegó que conforme a la certificación expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaria de Educación Departamental de Nariño, el Consejo Comunitario Brisas del Alto TelembÍ no ha radicado el aval de reconocimiento cultural ante esa dependencia, requisito obligatorio para el nombramiento en periodo de prueba del accionante. I.3.2. Consejo Comunitario Brisas de Telembí Mediante memorial de 26 de octubre de 20176, el señor Oberman Escobar en su calidad de representante legal del Consejo Comunitario Brisas de Telembí, manifestó que no fue notificado de la sentencia de 1º de agosto, ni de los autos de 7 y 22 de septiembre de 2017 proferidos por el Tribunal Administrativo de Nariño. Agregó que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el procedimiento de concurso de méritos no es aplicable al proceso de selección de etnoeducadores, puesto que ello, quebrantaría la autonomía de las autoridades tradicionales. Puso de presente la presunta configuración de una causal de nulidad en el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil,

mediante Decreto 238 de 2012, por el incumplimiento del requisito de consulta previa. Consideró que, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T245 de 1994, los usos y costumbres de los grupos étnicos priman sobre las normas legales dispositivas, por lo que el aval, al que hace referencia el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, no es de obligatorio acatamiento bajo la autonomía administrativa y autogobierno de los pueblos afrocolombianos. Finalmente, precisó que el señor Rubén Darío Bastidas Rodríguez, al no ser nativo del Consejo Comunitario Brisas de Telembí, desconoce las tradiciones de la 6 Ver folios 35 al 40 del cuaderno incidental comunidad Pispián y en tal sentido, solicitó garantizar la continuidad del señor Fabio Leonardo Cortes Meneses como etnoeducador designado por la autoridad comunitaria para la trasmisión de sus saberes, usos y costumbres. I.4. La decisión consultada Mediante auto de 27 de octubre de 20177, el Tribunal Administrativo de Nariño, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO.- DECLARAR configurado el desacato de la sentencia que el 1 de agosto de 2017 emitió esta Corporación, por parte del representante legal del Consejo Comunitario Brisas de Telembí, o quien hacía sus veces en la fecha en que debió cumplirse la orden de tutela, por las razones a las que alude la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Imponer sanción de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes y dos (2) días de arresto al representante legal del Consejo Comunitario Brisas de Telembí, o a quien hacía sus veces en la fecha en

que debió cumplirse la orden de tutela. La multa impuesta se consignará a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en las cuentas dispuestas para la consignación de depósitos por multas3 Nos. 3-0070-000030-4 del Banco Agrario de Colombia S.A. y 05000118-9 del BANCO POPULAR, denominadas DTNMultas y Cauciones – Consejo Superior de la Judicatura. TERCERO.- Ordenar al respresentante legal del Consejo Comunitario Brisas de Telembí, que en el término máximo de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, acate en cabal forma lo ordenado en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 1 de agosto de 2017. CUARTO.- Remítase el expediente al H. Consejo de Estado para que surta el grado de consulta, en relación con la sanción impuesta. QUINTO.- Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, de lo cual (sic) Secretaría dejará las constancias y realizará las anotaciones respectivas. […]”. El a quo impuso esta sanción al considerar que el representante legal del Consejo Comunitario Brisas de Telembí no acató la orden impartida y demostró displicencia en relación con la observancia de la obligación a su cargo, sin advertir en el expediente probatorio, justificación alguna del comportamiento asumido.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7 Ver folios 44 al 49 del cuaderno incidental De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19918, esta Corporación resulta competente para conocer en grado

jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Nariño, al representante legal del Consejo Comunitario Brisas de Telembí, por el presunto incumplimiento de la orden impartida por ese Tribunal el 1º de agosto de 2017. De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de: (i) el incidente de desacato y (ii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela, para luego (iii) resolver el caso concreto. II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida; y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia9. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y lo pertinente al tópico sancionatorio, es decir, a su incumplimiento en el 52 ejusdem.

El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatarlo sin demora y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico de éste último, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso en contra de uno y otro. De resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, mantendrá la 8 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 9 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho y no es requisito esencial acudir al trámite de cumplimiento, para sancionar por desacato. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 201010 de la Corte Constitucional destacó que:

“[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”. (Negrillas fuera de texto) En síntesis, al tenor de la jurisprudencia constitucional, la sanción por desacato de una sentencia de tutela no constituye la finalidad o el propósito del incidente sino un medio para cumplir con la orden impartida. Por tanto, atendiendo el carácter conminatorio de la sanción por desacato, si ésta se quiere evitar o se pretende que la misma se revoque, es necesario el cabal cumplimiento de la orden judicial impartida. Incluso, en caso de haberse iniciado el incidente y se haya resuelto sancionar por desacato, es posible que la sanción no se haga efectiva, se debe acatarse plenamente la orden11 impartida. 10 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. 11 Sobre el carácter persuasivo de la sanción por desacato, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, entre las cuales se tienen: Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 27 de septiembre de 2012 (Expediente núm. 2011-0004702). C.P.: María Elizabeth García González.

Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 3 de abril de 2014, Expediente núm. 2011 00160 01,

Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 6 de octubre de 2014. Expediente núm. 2014-02396-02, Consejero ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Consejo de Estado. Sección Primera, Sentencia del 16 de abril de 2015. Expediente núm. 2002-01998 01.

Consejero Ponente: María Elizabeth García González.

Ahora bien, la sanción por desacato de una orden de tutela se impondrá en un trámite incidental por el juez que conoció la primera instancia. La competencia del juez del incidente de desacato, debe partir de lo decidido en la sentencia, específicamente, de la parte resolutiva del fallo cuyo cumplimiento se alega, puesto que no le está permitido reabrir el debate constitucional. En todo caso, la Corte Constitucional ha sostenido que las decisiones que se profieran en el citado trámite no pueden exceder los juicios y valoraciones decididos en el proceso de tutela12. En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la providencia presuntamente desconocida, le dará el derrotero al juez para determinar los siguientes presupuestos básicos:“(i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (iii) cuál es el alcance de la misma”13; aspectos que constituyen el elemento objetivo de la sanción. No obstante lo anterior, para la imposición de la sanción en caso de desacato, no

basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad. En consecuencia, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación14. Por tanto, no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 12 Sentencia T-583 de 2009. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-399 de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”.

En ese orden de ideas, para declarar el incumplimiento (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, todo ello, por supuesto, en un contexto de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de defensa y contradicción. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, la misma es de carácter personal y no institucional; lo que se colige de que la multa pueda ser conmutable en arresto, por tanto, esta última modalidad de sanción procede respecto de la persona responsable del incumplimiento sin que sea aplicable a la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada. Bajo estos presupuestos, en criterio de la Sala15, en aquellos casos en los que la orden se hubiere impartido de manera genérica a una autoridad o entidad pública, el juez que conoce del desacato deberá adelantar el trámite del incidente vinculando, en primer término, al representante legal de la entidad, en atención a lo dispuesto por los artículos 159 y 160 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo16, a quien deberá individualizar

con nombre y apellido17, puesto que con ello se garantiza tanto el debido proceso al incidentado como el respeto por los principios del derecho sancionatorio y así se logra el propósito del trámite incidental que es el debido y eficaz cumplimiento de la orden de amparo, previa determinación del responsable de allanarse a lo dispuesto por el juez constitucional. 15 Criterio jurisprudencial de la Sala, expresado en la providencia del 28 de julio de 2016. Expediente: 5400123-33-000-2014-00421-03. Actor: Alcides Vega Mora. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 16 Criterio jurisprudencial de la Sala, expresado en la providencia del 20 de junio de 2013, expediente 201201321-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de 12 de noviembre de 2015. Expediente No. 11001-03-15-000-2014-03252-02. Actor: Carlos Soto Vásquez en representación de Andrés Felipe Soto Gordillo. C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. “En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario”. En el evento referido, no le corresponde al juez del incidente entrar a determinar el

funcionario responsable al interior de la entidad de quien se demanda el cumplimiento, puesto que, con ello estaría desbordando las competencias que ostenta en el trámite incidental, al modificar la parte resolutiva de la providencia cuyo cumplimiento se solicita. En definitiva, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado lo anterior, el juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. II.2. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela El artículo 52 ejusdem establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. La Corte Constitucional en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “[…] [P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela. En este contexto, se encuentra que la

consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento. De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida […]”.(Negrilla fuera de texto) Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial. En resumen, según los lineamientos de la Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este

fue total o parcial, para adoptar las medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido y; en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley y, la adecuada, para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental.18 En ese orden de ideas, para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio para lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados. En tal virtud, partiendo igualmente de la parte resolutiva del fallo de tutela, deberá revisarse si las personas a quienes se les impuso la sanción que se consulta, eran las llamadas a cumplir y, si, para ese momento, tienen la posibilidad de acatar la orden judicial. 18 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del