CE-52001-23-33-000-2017-00402-01(23974)B-2020

Radicado: 52001-23-33-000-2017-00402-01 (23974)

Demandante: COOPERATIVA ASEMNAR – COASEMNAR

PRUEBAS ALLEGADAS POR LA ADMINISTRACIÓN EN DESARROLLO DE LA

FACULTAD DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN – Alcance / DERECHO DE

DEFENSA Y CONTRADICCIÓN – Materialización / FALSA MOTIVACIÓN Y

VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA Y

CONTRADICCIÓN AL NO PERMITIRSE CONTROVERTIR PRUEBAS – Inexistencia La apelante concretó la falsa motivación y la vulneración al debido proceso y el derecho de defensa y contradicción, en cuanto no se le permitió controvertir las pruebas que tuvo en cuenta la Administración en la inspección tributaria para desconocer los costos, y no decretó el cruce de información con el único cliente de la cooperativa -Siderúrgica de Occidente SA-, con el fin de determinar la existencia de la chatarra, y por ende, la de las compras que dieron lugar a la deducción de los costos. Pues bien, las pruebas allegadas por la Administración en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación, pueden ser desvirtuadas con ocasión de la notificación del requerimiento especial -momento en el cual se vincula efectivamente al proceso al investigado-, el cual contiene los puntos que se pretenden «modificar, con la explicación de las razones en que se sustenta», y «la cuantificación de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones, que se pretende adicionar a la liquidación privada». (…) Además de la oportunidad señalada, una vez se expida el

acto de determinación del tributo, el contribuyente podrá ejercer sus derechos de defensa y de contradicción mediante la interposición del recurso de reconsideración a que alude el artículo 720 del Estatuto Tributario. (…) Las pruebas mencionadas fueron puestas en conocimiento de la demandante con la notificación del requerimiento especial; no obstante, la respuesta a dicho acto se concretó en afirmar que la contabilidad, las facturas de los proveedores y los demás soportes documentales, demuestran la existencia de las operaciones cuestionadas en tanto cumplen los requisitos formales, sin desvirtuar o contradecir el contenido de dichas pruebas y sin aportar otras que considerara necesarias. Por ello, la Sala estima que no se violaron los derechos de defensa y de contradicción, porque la actora conoció las pruebas incorporadas oportunamente al expediente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720

DEDUCCIÓN DE COSTOS EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA

RENTA Y COMPLEMENTARIOS – Requisitos / IMPROCEDENCIA DE LA

DEDUCCIÓN DE COSTOS POR COMPRAS DE CHATARRA A PROVEEDORES

INEXISTENTES EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS – Configuración En cuanto a la procedencia de los costos por compras de chatarra a proveedores inexistentes, la actora insistió en que las facturas, cuyo valor probatorio desconoció el Tribunal, constituyen el único y real medio de prueba para soportar los costos en el impuesto de renta, conforme a lo previsto por el artículo 771-2 del ET; que aunque la

contabilidad se llevó en debida forma de acuerdo al artículo 772 del ET, no se objetó o controvirtió por la Administración, a quien le correspondía valorar dichas pruebas en tanto soportaron los costos en los que incurrió la actora. El artículo 771-2 del Estatuto Tributario exige que las operaciones constitutivas de costos, deducciones e impuestos descontables estén soportadas en facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal lo cual no limita la facultad comprobatoria de la autoridad fiscal, quien en ejercicio de sus facultades de fiscalización puede verificar dichas transacciones y, si es del caso, proceder a su rechazo. Para ello, la Administración cuenta con los medios de prueba señalados en 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2017-00402-01 (23974) Demandante: COOPERATIVA ASEMNAR – COASEMNAR la normativa fiscal o en la legislación civil, en cuanto sean compatibles con la primera33. Lo anterior significa que la eficacia probatoria de las facturas no es absoluta, pues está sujeta a la verificación de la autoridad fiscal, quien en desarrollo de sus facultades de fiscalización puede desvirtuarla a través de medios de prueba aludidos. Lo mismo ocurre con la contabilidad, porque si bien el artículo 772 del Estatuto Tributario establece que los libros de contabilidad constituyen prueba a favor del contribuyente cuando se llevan en debida forma, el numeral 4 del artículo 774 ejusdem precisa que serán prueba suficiente, siempre y cuando no hayan sido

desvirtuados «por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley». (…) Si bien el artículo 671 del ET, vigente para el periodo en discusión, establece que la imposibilidad de deducir los costos por compras realizadas a proveedores ficticios, opera a partir de la fecha de publicación de la decisión de la Administración en un diario de amplia circulación nacional, también lo es que, como lo ha expresado la Sala, el hecho de que un proveedor no haya sido calificado como ficticio y no aparezca señalado en un listado oficial, no conduce a que la deducción o el costo deba ser reconocido de modo indefectible, porque lo cierto es que se trata de erogaciones inexistentes, como ocurrió en el presente caso. En efecto, de las pruebas antes reseñadas se advierte que para el año gravable 2012, la Administración ya había verificado la inexistencia de los proveedores Comerchat EU, Distribac SAS y Mercy Rocío Reciclaje de Colombia EU, presupuesto que también da lugar al rechazo de los costos. En consecuencia, no se configuró la indebida aplicación del referido artículo 671 ET alegada por la demandante pues, se reitera, el motivo que dio lugar al desconocimiento de los costos fue la inexistencia de los proveedores y, por ende, de las compras que dieron lugar a la deducción de los mismos. Así las cosas, las pruebas en las que se basó la Administración le restan credibilidad a la contabilidad y a las facturas las cuales, como se dijo, pueden ser desvirtuadas por otros medios probatorios, directos o indirectos, que no estén prohibidos en la ley, como ocurrió en este caso, con las visitas de verificación, inspecciones oculares y cruces con terceros,

practicadas por la Administración. La demandante no hizo un esfuerzo probatorio suficiente para desmentir las conclusiones de la Administración respecto a la inexistencia de las operaciones cuestionadas, pues se limitó a afirmar que la contabilidad no ha sido desvirtuada, que las facturas cumplían con los requisitos legales, que los cruces de información realizados por la Administración son solo «indicios» que no constituyen argumento suficiente para desconocer los costos, y que no le asistía responsabilidad ante la imposibilidad de la Administración de ubicar a los terceros con los cuales realizó transacciones. Al respecto, cabe resaltar que en los procesos de fiscalización, no se pretende exigir al contribuyente obligaciones adicionales a las establecidas por la ley, y menos respecto de sus proveedores o terceros, por el contrario, el deber de la Administración es verificar la realidad de las operaciones que, como en este caso, dan lugar a deducir costos, circunstancias dentro de las que se verificaron las irregularidades antes mencionadas, que llevaron a la conclusión de que se trató de simulación en las transacciones comerciales para obtener un beneficio tributario. Como lo sostuvo la Administración, la forma de mostrar documentalmente la realidad económica por parte de la actora se contrapone a la operación real, toda vez que se demostró la simulación de las transacciones económicas realizadas. Dado que la Administración encontró elementos de prueba que demuestran la inexistencia de las operaciones cuestionadas con los referidos proveedores de la actora, y sin que esta haya acreditado la realidad de las mismas por medios distintos a la contabilidad y a las facturas, las cuales, fueron desvirtuadas, se

pone en evidencia que las compras no existieron, por lo que es procedente el desconocimiento de los costos ($5.793.660.000), en los términos de la liquidación oficial de revisión. En este orden de ideas, la Sala no advierte violación a los artículos 745 y 746 del Estatuto Tributario. Ahora bien, no es procedente aplicar el artículo 82 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2017-00402-01 (23974) Demandante: COOPERATIVA ASEMNAR – COASEMNAR del ET para realizar una estimación de los costos por cuanto la Administración no desconoció la totalidad de los mismos, sino solo los relativos a la compra de chatarra con los citados proveedores. Sumado a lo anterior, la contribuyente solicitó el reconocimiento de los costos asociados con la compra de chatarra, sin demostrar la realidad de las operaciones, evento en el cual no hay lugar a aplicar el costo presunto, habida cuenta de que el legislador en el artículo 82 ib., no incluyó su no comprobación como un presupuesto que permita su aplicación. Así las cosas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 671 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 772 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 774

PRUEBA DE OFICIO NEGADA POR NO SOLICITARSE DENTRO DE LA

OPORTUNIDAD PROCESAL – Configuración

Finalmente, y en cuanto a la no aplicación en la audiencia inicial del artículo 170 del CGP, por no decretarse las pruebas de oficio solicitadas por la demandante, se advierte que dicha solicitud fue negada por el a quo por considerar, conforme a los artículos 212 del CPACA y 173 del CGP, que la oportunidad procesal de la parte demandante para aportar pruebas, venció cuando presentó la demanda, se admitió y se dio traslado de la misma a la demandada, en cuanto se trataba, en su mayoría, de pruebas documentales que se hubieran podido aportar con la demanda, además, por no considerar necesaria la práctica de dichas pruebas. Asimismo se precisó que en el evento en que la magistratura considerara necesarias otras pruebas, decidiría sobre ello y valoraría las pruebas que, de oficio, se decretaran en el momento. Con base en lo anterior la magistrada sustanciadora negó la solicitud de práctica de pruebas de oficio. Decisión que no fue objeto de recursos y, por lo tanto, se encuentra ejecutoriada. Como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 2016, y esta Sección en la providencia de 11 de mayo de 2017, expediente 20999, aunque la prueba de oficio es una potestad-deber del juez para descubrir la realidad de los hechos objeto de la litis, legitimar las decisiones judiciales y garantizar el acceso material a la administración de justicia, no puede instituirse como un mecanismo para subsanar la omisión o negligencia de las partes. En este orden de ideas, en el caso bajo examen no se advirtió la necesidad de decretar de oficio la práctica de pruebas,

toda vez que con la misma no se pretendía aclarar un punto oscuro de la litis, sino subsanar la omisión en la que incurrió la parte demandante en la primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 170 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) –

ARTÍCULO 173

SANCIÓN POR INEXACTITUD POR INCLUIR COSTOS INEXISTENTES EN LA

DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIAAplicación La sanción por inexactitud impuesta a la actora es procedente, pues en la declaración de renta del año gravable 2012, se incluyeron costos inexistentes de los cuales se derivó un menor impuesto a cargo. Ahora bien, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2017-00402-01 (23974) Demandante: COOPERATIVA ASEMNAR – COASEMNAR permisiva o favorable sea posterior». Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la

Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de su acreditación En cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), aspecto que también fue objeto de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA, en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, en ninguna de las instancias.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00402-01(23974)

Actor: COOPERATIVA ASEMNAR – COASEMNAR

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la

sentencia de 13 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que resolvió1: «PRIMERO. – Negar las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incoó la Cooperativa Asemnar, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. – Condenar en costas, a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN a la parte demandante, Cooperativa Asemnar, las cuales se 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2017-00402-01 (23974) Demandante: COOPERATIVA ASEMNAR – COASEMNAR liquidarán por la Secretaría de esta Corporación. […]». ANTECEDENTES El 10 de abril de 2013, COASEMNAR2 presentó la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2012, en la que registró costos de $26.357.315.000, determinó la renta líquida gravable en $29.869.000, y el impuesto a cargo y el saldo a pagar en la suma de $5.974.0003. En agosto de 2014, la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria de la DIAN, por medio del oficio persuasivo 861, invitó a la cooperativa a corregir la declaración de renta por el año gravable 2012, para que retirara los valores incluidos por las transacciones realizadas con Comerchat EU, Distribac SAS y Mercy Rocío

Reciclaje de Colombia EU, en cuanto fueron declarados como proveedores ficticios4. 1 Fls. 232 vto.-233 c.p. 1 2 Antes, Cooperativa acopiadora de chatarra, Coacha, entidad de economía solidaria, que tiene, entre otras actividades, la de proveer y prestar servicios de mantenimiento correctivo, preventivo de equipo biomédicos, equipo industrial, equipo de cómputo, redes de datos, telecomunicaciones, infraestructura hospitalaria, circuito cerrado de televisión. Fl. 62 c.p. 1 3 Fl. 23 c.a. 1 4 Información tomada del requerimiento especial 142382015000009 de 30 de junio de 2015. Fl. 545 c.a. 4 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2017-00402-01 (23974) Demandante: COOPERATIVA ASEMNAR – COASEMNAR El 29 de agosto de 2014, la actora dio respuesta al anterior oficio, sin corregir la declaración, toda vez que los referidos proveedores obtuvieron dicha calificación el 7 de junio de 20135. El 16 de diciembre de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Pasto expidió el auto de apertura 142382014000319, bajo el programa «COSTOS INFORMACIÓN EXÓGENA – control a las operaciones realizadas en el año gravable 2012 con personas calificadas como proveedores ficticios»6, y el auto de inspección tributaria 1423820140000367, en relación con la declaración

tributaria referida. Previa inspección tributaria, la citada División de Gestión de Fiscalización profirió el Requerimiento Especial 142382015000009 del 30 de junio de 2015, en el cual propuso modificar la declaración privada de la contribuyente para (i) rechazar costos de $5.793.660.000, (ii) determinar la renta líquida gravable y el impuesto en las sumas de $5.823.529.000 y $1.164.706.000, respectivamente, e (iii) imponer sanción por inexactitud de $1.853.971.000, para liquidar un saldo a pagar de $3.018.677.0008. La cooperativa dio respuesta a este acto9. El 10 de febrero de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Pasto profirió la Liquidación Oficial de Revisión 142412016000006, en la cual acogió las modificaciones propuestas en el requerimiento especial10. Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración11. El 3 de marzo de 2017, por medio de la Resolución 001399, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar el acto liquidatorio12. DEMANDA COOPERATIVA ASEMNAR, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones13: «Solicitamos la nulidad de la Resolución No. 001399 del 03 de Marzo de 2047, y por consiguiente contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 142412016000006 de 10 de

Febrero de 2016, proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto. Y en consecuencia como medio de restablecimiento del derecho se reconozcan los costos presuntamente ficticios ya que se demuestra con el medio probatorio que fueron adquiridos de forma legal y cumpliendo los requisitos formales de ley». 5 Fl. 2 c.a. 6 Fl. 30 c.a. 1 7 Fl. 31 c.a. 1 8 Fls. 540 a 551 c.a. 4 9 Fls. 570 a 593 c.a. 4 10 Fls. 33 a 50 c.p. 1 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2017-00402-01 (23974) Demandante: COOPERATIVA ASEMNAR – COASEMNAR 11 Fls. 998 a 1047 c.a. 7 12 Fls. 51 a 60 c.p. 1 13 Fl. 253 c.p. 1 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2017-00402-01 (23974) Demandante: COOPERATIVA ASEMNAR – COASEMNAR Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 4, 29, 95 [9] y 209 de la Constitución Política  Artículos 647, 671, 683, 684, 705-1, 742, 744, 745, 746, 771, 771-2, 772, 774,

786 a 791 del Estatuto Tributario  Artículo 3 del CPACA  Artículos 1849, 1851 y 1857 del Código Civil  Artículos 164, 167 y 176 del CGP  Artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Estimó que la actuación acusada incurrió en falsa motivación en cuanto rechazó costos que se soportaron en la contabilidad, llevada en debida forma de acuerdo con los artículos 772 del ET y 264 del CGP, y en las facturas emitidas por los proveedores, las cuales cumplieron los requisitos previstos en el artículo 7712 ib.; que conforme a lo señalado en la sentencia C-733 de 2003 de la Corte Constitucional, ratificada en algunas providencias del Consejo de Estado, el artículo 771-2 del ET estableció una tarifa legal probatoria en cuanto exigió las facturas como prueba para la procedencia de los costos. Señaló que la actuación de la Administración vulneró el debido proceso en cuanto (i) se adelantó sin pruebas idóneas, (ii) desconoció las operaciones económicas realizadas y los elementos del contrato de compraventa de bien mueble, (iii) no valoró las pruebas aportadas en la vía administrativa, y (iv) desconoció la presunción de veracidad de la información contenida en la declaración; que si tenía dudas, debió aplicar el principio in dubio contra fiscum. Afirmó que se aplicó indebidamente el artículo 671 del ET pues, para el año 2012, no se podían desconocer los costos correspondientes a las compras efectuadas a las

empresas Comerchat EU, Distribac SAS y Mercy Rocío Reciclaje de Colombia EU, toda vez que las resoluciones por medio de las cuales se declararon como proveedores ficticios, se publicaron en la página web de la DIAN el 7 de junio de 2013. Indicó que la Administración no objetó los registros contables, ni los soportes documentales (registros tributarios, certificados de cámara de comercio, resoluciones de facturación, kardex, facturas, comprobantes de pago, cheques, extractos bancarios, entre otros) de las operaciones comerciales realizadas con los proveedores Jhon Fredy Cabezas Castillo, Fernely Gutiérrez Ardila, José Anwar Valencia Vargas, y Dubier Herney Cuello Ríos, con lo cual se demostró que las compras efectuadas a los mismos fueron reales en cuanto se contabilizaron y soportaron en debida forma. Explicó que, para la fecha de realización de la operación comercial, Jhon Fredy Cabezas Castillo suministró una dirección coincidente con la informada en el RUT y en el certificado de Cámara de Comercio, y no había sido declarado proveedor ficticio; que aunque se informó que estaba inmerso en un proceso jurídico que le prohibía enajenar bienes sujetos a registro, dentro de los cuales no se encontraba la chatarra, dicha situación no le impedía realizar operaciones comerciales, sin que le asista responsabilidad a la actora por las inconsistencias reportadas por el proveedor en la información exógena y financiera. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 52001-23-33-000-2017-00402-01 (23974) Demandante: COOPERATIVA ASEMNAR – COASEMNAR Dijo que las actividades económicas registradas en el RUT por Fernely Gutiérrez Ardila consistentes en “servicios de transmisión e intercambio de datos” y “comercio al por menor de libros y periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio” no le impedían desarrollar actividades relacionadas con la chatarrería; que la Administración no probó que en la dirección informada por dicho proveedor, en la que funcionaba una sala de internet, no se desarrollaran dichas actividades, en las cuales, al existir la intermediación para hacer compras al por mayor, no se requiere de un establecimiento comercial.

Anotó que la visita realizada en la dirección informada por Luis Aníbal Ortiz, en la que se encontró una bodega de fabricación de tanques de agua y acpm, y se informó que antes existía una chatarrería, comprobó que para el período discutido el proveedor comercializaba chatarra; que quienes ejercen la actividad del reciclaje cambian de sitio con facilidad dado que el establecimiento no requiere infraestructura, y porque la chatarra, al ser de alta rotación y venderse con rapidez, permite liquidar el negocio. Advirtió que en la respuesta al requerimiento especial se relacionaron, en kilos, las compras de chatarra efectuadas durante el año 2012 con el fin de que se verificara el juego de inventarios y se concluyera que, para vender 54.712.183 kilos de chatarra, al único cliente de la cooperativa - Siderúrgica de Occidente SA -, se tuvieron que

comprar 54.959.241 kilos, teniendo en cuenta que el inventario inicial era de 367.355, y el final de 614.413. Consideró que de haberse aplicado el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, no se hubiera impuesto la sanción por inexactitud; que no se configuraron los presupuestos previstos en el artículo 647 del ET porque los costos incluidos en la declaración fueron reales en cuanto derivaron de operaciones soportadas y registradas en la contabilidad, y se configuró una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones14: Explicó que los actos acusados no adolecen de falsa motivación, toda vez que la Administración, amparada en sus facultades de fiscalización, fundó su decisión en los hechos verificados y en las pruebas obtenidas durante la investigación, y concluyó que algunos de los proveedores de la cooperativa no tenían mérito de credibilidad. Precisó, conforme al artículo 264 del CGP, que para que la contabilidad de un no comerciante genere valor probatorio, debe complementarse con otros medios de prueba; que no es cierto que el artículo 771-2 del ET haya establecido una tarifa legal probatoria para la procedencia de costos pues, aunque una erogación esté soportada en una factura que cumpla con los requisitos legales, esta no obliga a la Administración a reconocer un costo o un gasto pues existen múltiples causas que dan lugar a su desconocimiento. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 52001-23-33-000-2017-00402-01 (23974) Demandante: COOPERATIVA ASEMNAR – COASEMNAR 14 Fls. 95 a 117 c.p. 1

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2017-00402-01 (23974) Demandante: COOPERATIVA ASEMNAR – COASEMNAR Afirmó que el rechazo de los costos se debió a que no se pudo corroborar la existencia de algunos proveedores, por lo que la contabilidad y las facturas soportaron transacciones económicas irreales, configurándose así fraude fiscal; que en casos como éste, lo que se debía establecer era la realidad de las compras efectuadas por la actora, que dieron origen al registro contable, por lo que el análisis probatorio debía ser más amplio. Señaló que en los actos proferidos por la Administración se detalló el estudio realizado a cada uno de los proveedores -John Fredy Cabezas Castillo, Fernely Gutiérrez Ardila, Luis Aníbal Ortiz González, José Anwar Valencia Vargas y Dubier Herney Cuello Ríos-, en el que se resaltaron las irregularidades encontradas, lo cual configuró una prueba indiciaria que conllevó a determinar que dichas personas fungieron como proveedores ficticios. Advirtió que la actora, además de realizar transacciones simuladas con los proveedores referidos, realizó operaciones con personas declaradas proveedores ficticios, como fue el caso de Comerchat EU, Distribac SAS y Mercy Rocío Reciclaje de

Colombia EU, sin que sea de recibo el argumento que para el año 2012 era procedente sostener operaciones comerciales con dichas empresas, ya que la declaratoria se refirió a hechos realizados con anterioridad al año 2013 y cobijaron las transacciones realizadas con la cooperativa durante el período investigado. Consideró, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la prueba indiciaria, aceptada en materia tributaria, suple la carencia de pruebas directas al punto que puede ser suficiente para determinar que un contribuyente simuló operaciones, desvirtuándose así la presunción legal de veracidad que amparaba a la declaración; que la decisión de la Administración se fundó en indicios obtenidos en la investigación realizada, la cual evidenció operaciones simuladas a partir de la inexistencia de los proveedores. Anotó que la actora se centró en discutir el valor probatorio de la contabilidad y de las facturas, sin demostrar la veracidad de las compras, ni en sede administrativa ni judicial, por lo que la presunción de legalidad de la declaración de renta del año gravable 2012 se desvirtuó mediante la prueba indiciaria; que debe primar la realidad sustancial sobre la formal pues, aunque existió una aparente congruencia contable, las operaciones no se configuraron como hechos ciertos pues se evidenció que se trató de una realidad económica diferente a la reportada por la actora, lo cual dio lugar al desconocimiento de los costos. En cuanto a la solicitud de un certificado expedido por la Siderúrgica de Occidente SA, recordó que no se cuestionaron los ingresos obtenidos por las ventas realizadas en el año 2012, toda vez que la investigación se centró en el desconocimiento de los

costos, argumento que se expuso en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Dijo, conforme a la sentencia del Consejo de Estado del 11 de diciembre de 1998, expediente 9156, que la declaratoria de proveedor ficticio -la cual trae como consecuencia jurídica la improcedencia de los costos-, no es el único presupuesto para su rechazo, ya que los mismos pueden desconocerse por la realización de operaciones simuladas, como ocurrió en este caso. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2017-00402-01 (23974) Demandante: COOPERATIVA ASEMNAR – COASEMNAR Afirmó que es procedente la sanción por inexactitud en cuanto se incluyeron en la declaración costos inexistentes que derivaron en un menor impuesto a cargo; que no 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2017-00402-01 (23974) Demandante: COOPERATIVA ASEMNAR – COASEMNAR se probó ninguna de las causales de exoneración, así como tampoco la aludida diferencia de criterios, ya que el desconocimiento de los costos se dio porque no se probó la existencia de los proveedores. AUDIENCIA INICIAL El 13 de marzo de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo

180 de la Ley 1437 de 201115. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, no se propusieron excepciones previas, ni se solicitaron medidas cautelares, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación. La demandante, en