CE-52001-23-33-000-2017-00439-01(AC)-2017

ACCION DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD /

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DE LA POLICIA NACIONAL / ENTREGA DE MEDICAMENTOS La Sala considera necesario amparar transitoriamente el derecho fundamental a la salud del [accionante], ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional iniciar el trámite administrativo necesario para que el caso del accionante sea estudiado por el Comité Técnico Científico de Autorización y suministrarle los medicamentos Ensure Advance y Glucerna con las estrictas especificaciones médicas, hasta que el comité resuelva sobre la autorización. Ahora, el Tribunal también concedió el amparo relacionado con el pago de transporte, estadía y alimentación del accionante y un acompañante, cuando requiera trasladarse a otra ciudad a recibir tratamiento médico, debido a que la parte accionada no desvirtuó las afirmaciones sobre la falta de capacidad económica. (…) Es necesario aclarar que este medio de amparo se ha instituido para la protección de derechos fundamentales bajo inminente afectación que requieren la intervención urgente e inmediata del juez constitucional; por lo tanto, no es posible amparar hechos futuros o cuya ocurrencia es meramente apreciativa. (…) No obstante, debido a la especial situación del [accionante], la Sala considera necesario confirmar el amparo otorgado por el Tribunal Administrativo de Nariño y adicionar una orden a la DISAN de la Policía Nacional, relacionada con el trámite administrativo necesario para que el mencionado comité estudie la situación del accionante y el suministro de los medicamentos requeridos hasta tanto se resuelva sobre su autorización.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00439-01(AC)

Actor: JESÚS ALBERTO GUERRERO ERAZO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD.

Decide la Sala la impugnación propuesta por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, contra la sentencia del 5 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que amparó los derechos fundamentales a la salud y la vida digna del señor Jesús Alberto Guerrero Erazo.

1. La acción de tutela Jesús Alberto Guerrero, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía en el Departamento de Nariño para que se protejan sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.

1.1. Pretensiones Fueron propuestas de la siguiente forma: PERIMERO: Sírvase proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, ordenando además su TRATAMIENTO

INTEGRAL.

SEGUNDO: Se ordene al DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL – SANIDAD (PONAL) y/o quien corresponda de GARANTÍA con respecto a lo solicitado y ordene de manera inmediata y sin dilaciones La (sic) entrega del complemento nutricional ENSURE ADVANCE LATA DE 400 MG Cant.

1 TARRO SEMANAL tal y como está prescrito por el médico tratante.

TERCERO: Se ordene al DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL – SANIDAD (PONAL) y/o quien corresponda de GARANTÍA con respecto a lo solicitado y ordene de manera inmediata y sin dilaciones La (sic) entrega del soporte nutricional GLUCERNA LATA DE 237 ML Cantidad 120 tal y como está prescrito por el médico tratante.

TERCERO (sic): Se ordene al DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL – SANIDAD (PONAL) y/o quien corresponda de GARANTÍA con respecto a lo solicitado y expida de manera inmediata y sin dilaciones orden para la CONSULTA ESPECIAL DE ONCOLOGÍA (QUIMIOTERAPIA) además de la entrega de los siguientes medicamentos e insumos:  CISPLATINO AMP. DE 50 MGR # 2 (DOS)  CAPECITABINA TAB. DE 500 MGR # 84 (OCEITA Y CUATRO) (sic)  ONDASETRON AMP. DE 8 MGRS # 4 (CUATRO)  DEXAMETASONA AMP DE 8 MGRS # 2 (DOS)  PEGFILGASTRIM AMP DE 6 MGRS # 1 (UNA)  SSN DE 250 CC # 1 SSN DE 500 # 4  ANGIOCAT NO. 24 # 1 JERINGAS DESECHABLES DE 100 CC # 4 CUARTO (SIC): Sírvase ordenar al DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL – SANIDAD (PONAL) y/o quien corresponda se brinden todos los procedimientos, terapias, insumos, medicamentos y demás

requerimientos necesarios para el tratamiento de mi enfermedad. QUINTO (sic): Sírvase ordenas al DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL – SANIDAD (PONAL) y/o quien corresponda, suministre gastos de alojamiento, alimentación y transporte para el suscrito y un acompañante, así como el trasporte urbano. Lo anterior de ser necesario el traslado a otras ciudades del país para fines de tratamiento, citas, terapias, exámenes y todo lo concerniente a minorar mi estado crítico de salud. SEXTO (sic): Sírvase prevenir al DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL – SANIDAD (PONAL) y/o quien corresponda, de que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta acción Constitucional (sic) y que si lo hacen serán sancionados conforme lo dispone el art. 52 del Decreto 2591/91 sobre la Acción Pública de Tutela (sic), en lo referente a sanciones pecuniarias y sanciones penales (folios 2 y 3). 1.2. Hechos de la solicitud Señala el accionante como hechos relevantes los siguientes: Es pensionado de la Policía Nacional, por lo que los servicios de salud son prestados por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por conducto de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Actualmente tiene 61 años de edad y fue diagnosticado con adenocarcinoma gástrico y metástasis hepática; en razón de ello le realizaron una gastrectomía total, linfadenectomía, omentectomia y metastasectomia hepática. El 16 de junio de 2017 asistió a una cita médica con una especialista en nutrición,

quien, debido a su estado de desnutrición, le ordenó consumir 1 Ensure Advance lata de 400 miligramos por semana y Glucerna lata de 237 mililitros, pero la Dirección de Sanidad se ha negado a suministrarlo y solo accedió a entregar un suplemento distinto al ordenado por los médicos. En una nueva cita de control el 17 de agosto de esta anualidad, el especialista en oncología expidió una orden para consulta especial con oncología (quimioterapia) y recetó los siguientes medicamentos:  Cisplatino amp. De 50 mgr # 2  Capecitabina tab. de 500 mgr # 84  Ondasetron amp. de 8 mgrs # 4  Dexametasona amp de 8 mgrs # 2  Pegfilgastrim amp de 6 mgrs # 1  Ssn de 250 cc # 1 ssn de 500 # 4  Angiocat no. 24 # 1 jeringas desechables de 100 cc # 4 Sin embargo, cuando solicitó la entrega de medicamentos y la expedición de la autorización, la Dirección de Sanidad le informó que no tiene contrato con la entidad encargada de realizar las quimioterapias y que no se prestaría el servicio hasta que se normalizara la situación administrativa. 1.3. Fundamentos jurídicos de la accionante La parte accionante asegura que fundamenta el presente medio de amparo en los artículos 1, 11, 13 y 48 de la Constitución Política de 1991 y el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; así como en las sentencias T-940 de 2009 y T-576 de 2008, relacionadas con la incapacidad económica de los

pacientes y el reconocimiento de los gastos de traslado cuando requieren atención médica en una ciudad diferente a la de residencia. 1.4 Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por medio de auto del 24 de agosto de 2017, en el que se ordenó notificar al director de la Policía Nacional y al director general de la Dirección de Sanidad para que dentro de los 2 días siguientes a la notificación y en uso del derecho de defensa rindieran el respectivo informe (folio 18). 1.5. Intervenciones La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en oficio del 29 de agosto de 2017, rindió informe dentro del presente trámite constitucional y solicitó que se permita a un médico adscrito a esa dependencia en el departamento de Nariño, ordenar los suplementos nutricionales de acuerdo al Plan Obligatorio de Salud y declarar el hecho superado frente al tratamiento oncológico del accionante. Indicó que los servicios médicos del subsistema de salud de las Fuerzas Militares son prestados de acuerdo con los lineamientos dispuestos por el Consejo Superior de Salud y de conformidad con el presupuesto de cada subsistema. De acuerdo con lo anterior, los medicamentos y terapias que no están contenidas en el Plan de Salud de la Policía Nacional deben ser autorizados por el Comité Técnico Científico de la institución, de acuerdo con las facultades que le han sido otorgadas por la Resolución 057 de 2017, el Acuerdo 052 de 2013 y la Ley 100. Por último, aseguró que los medicamentos y demás insumos que solicitó el paciente para su tratamiento oncológico ya fueron ordenados y suministrados por

el Hospital Departamental de Nariño, por medio de las autorizaciones números 1476221 y 1465356 (folios 22 al 25). 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia del 5 de septiembre de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Jesús Alberto Guerrero y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional entregar al accionante los medicamentos que requiere, de conformidad con las indicaciones exactas que ordenó el médico tratante. Manifestó que en las pruebas aportadas, la parte accionada solo probó la orden de apoyo terapéutico para el servicio de oncología, pero no acreditó la entrega de los medicamentos y los suplementos requeridos por el accionante para tratar su enfermedad. Argumentó que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no desvirtuó las afirmaciones del accionante relacionadas con su capacidad económica, por lo que resulta procedente ordenar el reconocimiento del transporte, alojamiento y alimentación para el señor Guerrero Erazo y un acompañante, en los eventos en que necesite trasladarse a otra ciudad para recibir el tratamiento de la patología que originó el presente trámite (folios 33 al 40). 1.7. Impugnación La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional impugnó el fallo de primera instancia por medio de correo electrónico del 11 de septiembre de 2017; sin embargo, no sustentó el mencionado recurso (folio 42).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de

los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional afectó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Jesús Alberto Guerrero Erazo, al cambiar un medicamento ordenado por el médico tratante, con fundamento en que no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud. 2.3 Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1 Régimen especial de la seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional La Ley 100 de 1993, en su artículo 279, consagró distintos regímenes especiales de seguridad social, los cuales están excluidos del Sistema General en Salud, como son los relativos a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de Ecopetrol y de las empresas en concordato preventivo y obligatorio mientras dure el proceso concursal. Bajo este entendido, se tiene que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional forman parte de los regímenes especiales de salud, frente a los cuales la Corte Constitucional, en la Sentencia T-348 de 1997, sostuvo lo siguiente: [t]ales regímenes consagran derechos adquiridos por los mencionados sectores laborales, gracias a reivindicaciones colectivas que fueron defendidas por sus voceros ante el Congreso de la República, justamente, para que no fueran desconocidas por el sistema general de pensiones y salud. Concretamente, respecto del Régimen Especial de Salud de las Fuerzas Militares

y de la Policía Nacional, la Ley 352 de 1997 «por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», define la sanidad como un servicio público esencial orientado a dar respuesta a las necesidades del personal activo, retirado, pensionado y beneficiario de dichas entidades. Lo anterior debido a que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía se inspira en principios orientadores, entre los cuales se encuentra el de la universalidad, que es la garantía de la protección para todas las personas sin ningún tipo de discriminación y en todas las etapas de la vida; y el de la protección integral, dirigido a sus afiliados y beneficiarios en sus fases de educación, información y fomento de la salud, prevención, protección, diagnóstico, recuperación y rehabilitación. 2.4 Hechos probados De acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, se tendrán por ciertos los siguientes hechos: El señor Jesús Alberto Guerrero presenta un cuadro de desnutrición severo no especificado (folio 7). Para contrarrestar la anterior patología, los médicos tratantes ordenaron el consumo de 1 lata de Ensure Advance de 400 gramos por semana y Glucerna formula nutricional por 237 mililitros (folio 8 y 13). Al accionante le han ordenado el consumo de los siguientes medicamentos:  Cisplatino amp. De 50 mgr # 2  Capecitabina tab. de 500 mgr # 84  Ondasetron amp. de 8 mgrs # 4  Dexametasona amp de 8 mgrs # 2  Pegfilgastrim amp de 6 mgrs # 1

 Ssn de 250 cc # 1 ssn de 500 # 4  Angiocat no. 24 # 1 jeringas desechables de 100 cc # 4 (Folio 15) 2.5. Análisis de la Sala El señor Jesús Alberto Guerrero Erazo solicita la protección de su derecho fundamental a la salud y a la vida digna, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional al negarse a suministrarle los medicamentos que requiere para el tratamiento del «tumor maligno del estómago, parte no especificada» que padece. El Tribunal Administrativo de Nariño amparó los derechos deprecados por el accionante y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional prestar un servicio integral de salud al señor Guerrero Erazo para el tratamiento de su enfermedad, aunado al suministro de transporte, estadía y alimentación para él y un acompañante en el evento en que tenga que trasladarse de ciudad para recibir tratamiento, por lo que la accionada impugnó la decisión, pero sin sustentar el recurso. Para resolver el problema jurídico es necesario abordar el trámite administrativo para el reconocimiento de medicamentos o terapias excluidas del vademécum de la fuerza pública y el reconocimiento de sumas correspondientes a traslado, estadía y alimentación de pacientes que deben trasladarse de su ciudad de residencia, para recibir tratamiento médico. Pues bien, el manejo y suministro de medicamentos del Subsistema Salud de las Fuerzas Militares se encuentra regido por el Acuerdo 052 de 2013 y la Resolución 057 de 2014. El mencionado acuerdo dispuso, en su artículo 5, la creación de un

Comité Técnico Científico de Autorización que se encarga del estudio y aprobación de suministro de medicinas que se encuentren por fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica de ese subsistema. Los criterios de aprobación de los medicamentos sometidos a estudio, también se encuentran taxativamente consignados en el Acuerdo 052 de 2013, en donde, además, se establece el trámite administrativo necesario para la evaluación y aprobación de los fármacos, para el que se ha establecido un formato de solicitud de aprobación, según lo consignado en el artículo 10 de la precitada disposición. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha manifestado que el suplemento dietario Ensure Advance y el Glucerna se encuentran por fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica, por lo que se procedió a hacer un cambio y a ordenar la entrega del Ensure Plus y Glytrol, respectivamente; argumenta que ambos medicamentos son de la misma marca y contenido que la recetada por el médico tratante, pero sí se encuentran contempladas en el Manual. De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que administrativamente existe un procedimiento claro para lograr la autorización de medicamentos o terapias que se encuentren por fuera del plan de medicamentos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y, en ese sentido, el caso del señor Jesús Alberto Guerrero debe ser sometido a consideración del Comité Técnico Científico de Autorización de la Policía Nacional. Ahora, el Tribunal argumentó que en un aparte de la historia clínica anexada por el accionante se lee: «no cambiar la prescripción», por lo que entendió que los medicamentos recomendados no pueden ser susceptibles de cambio alguno.

Sin embargo, la frase anteriormente trascrita sucede la forma en que se recomienda al paciente el consumo del suplemento dietario, por lo que no resulta absolutamente claro si se refiere a que no debe cambiarse la posología o el medicamento; así el contexto de la frase referida es el siguiente: «iniciar complemento nutricional, Ensure Advance, 6 cucharadas día, fraccionado en dos tomas no cambiar la prescripción». En ese entendido, no existe claridad sobre si el Ensure Advance y el Glucerna son realmente indispensables e inmodificables para atender la patología del accionante o si, como manifiesta la parte accionada, pueden ser sustituidos por Ensure Plus y Glytrol, los cuales resultan ser de la misma marca y, aparentemente, del mismo componente. De acuerdo con lo anterior y frente a las dudas relacionadas con la posibilidad de cambio del medicamento, la Sala considera necesario amparar transitoriamente el derecho fundamental a la salud del señor Guerrero Erazo, ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional iniciar el trámite administrativo necesario para que el caso del accionante sea estudiado por el Comité Técnico Científico de Autorización y suministrarle los medicamentos Ensure Advance y Glucerna con las estrictas especificaciones médicas, hasta que el comité resuelva sobre la autorización. Ahora, el Tribunal también concedió el amparo relacionado con el pago de transporte, estadía y alimentación del accionante y un acompañante, cuando requiera trasladarse a otra ciudad a recibir tratamiento médico, debido a que la parte accionada no desvirtuó las afirmaciones sobre la falta de capacidad económica. En ese sentido, la Corte Constitucional ha establecido una serie de requisitos

indispensables para la procedencia del reconocimiento de costos de estadía y alimentación del paciente y un acompañante, cuando es necesario el traslado a una ciudad distinta a la de residencia; al respecto ha dicho lo siguiente: Adicionalmente, la Corte ha prescrito que la tutela del derecho a la salud para garantizar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante es procedente siempre que:“(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”1. Visto lo anterior, podrían darse por probados el primer y segundo requisito debido a que, si bien no está probado que el accionante sea totalmente dependiente de un tercero, es de amplio conocimiento que el tipo de patología que padece puede requerir de la asistencia de una persona, debido a posibles episodios de decaimiento o pérdida de fuerza. 1 Corte Constitucional. Sentencia T-255 de 2015. M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el tercer requisito, pues si bien el accionante solicita un amparo de carácter económico, dentro de los hechos expuestos nunca mencionó la actual necesidad de trasladarse a otra ciudad para recibir tratamiento médico y tampoco se hizo alusión a una falta de capacidad económica. Así, esta es una petición que no fue sustentada por el accionante, aunado a que dentro del acervo probatorio no existen documentales que acrediten la necesidad

de traslado del señor Guerrero Erazo o que la accionada se haya negado a suministrarlo, por lo que se estaría amparando un hecho futuro e incierto que desdibuja el objeto de la acción de tutela. Es necesario aclarar que este medio de amparo se ha instituido para la protección de derechos fundamentales bajo inminente afectación que requieren la intervención urgente e inmediata del juez constitucional; por lo tanto, no es posible amparar hechos futuros o cuya ocurrencia es meramente apreciativa.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que para determinar la aprobación de un medicamento que no se encuentra dentro del plan de manejo del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, ya existe un trámite administrativo definido y a cargo del Comité Técnico Científico de Autorización, que tiene la competencia médica para determinar si un medicamento puede y debe ser cambiado por uno de iguales características.

No obstante, debido a la especial situación del señor Jesús Guerrero Erazo, la Sala considera necesario confirmar el amparo otorgado por el Tribunal Administrativo de Nariño y adicionar una orden a la DISAN de la Policía Nacional, relacionada con el trámite administrativo necesario para que el mencionado comité estudie la situación del accionante y el suministro de los medicamentos requeridos hasta tanto se resuelva sobre su autorización. Por último, si bien el accionante solicitó que se le concediera el cubrimiento de los gastos relacionados con transporte, estadía y alimentación para él y un acompañante cuando necesite ser trasladado para recibir tratamiento médico, esta petición no estuvo fundada en los hechos del escrito de tutela ni se aportaron

pruebas relacionadas con la necesidad de su traslado. Así, no existe certeza de que el señor Guerrero Erazo deba trasladarse a otra ciudad para recibir atención médica y que no cuente con los medios necesarios para sufragar ese gasto, por lo que no es procedente amparar una situación futura e incierta y, en consecuencia, se revocará la orden relacionada con este punto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Se confirma el numeral primero y el inciso primero del numeral tercero de la sentencia del 5 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. Se modifica el numeral segundo de la sentencia impugnada, que quedará de la siguiente forma: Segundo: ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, o a quien haga sus veces, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, inicie oficiosamente el trámite administrativo necesario para que el Comité Técnico Científico de Autorización de esa fuerza, estudie el caso del señor Jesús Alberto Guerrero Erazo relacionado con la aprobación de los medicamentos Ensure Advance lata 400 gr (una semanal) y Glucerna sr formula nutricional lata 237 ml para paciente diabético. Hasta tanto el Comité Técnico Científico de Autorización no resuelva sobre la aprobación de medicamentos del señor Jesús Alberto Guerrero Erazo, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional entregará al accionante los medicamentos Ensure Advance lata 400 gr (una semanal) y Glucerna sr

formula nutricional lata 237 ml para paciente diabético, de acuerdo con los especificaciones del médico tratante. Se revoca el inciso segundo del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 5 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Se advierte a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que el incumplimiento de las órdenes judiciales de tutela justifican la iniciación de trámite incidental por desacato que será sancionado con multa o prisión, según lo reglado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS