CE-52001-23-33-000-2017-00583-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Modifica sanción / RESPUESTA A DERECHO DE PETICIÓN - No es de fondo, congruente y clara En memorial (…) el Brigadier [G.L.G.] rindió informe respecto del cumplimiento del fallo de tutela (…) Señaló que en oficio (...) brindó respuesta a la petición elevada por el actor, y posteriormente, corrigió dicha respuesta aduciendo que la entidad no cuenta con ninguna base documental de historias clínicas puestos que estas reposan única y exclusivamente en los establecimientos de sanidad militar. (...) Para la Sala, los argumentos expuestos por Brigadier [G.L.G.] en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no son suficientes, pues pese a que dio respuesta a la petición elevada por el actor, la misma no fue clara, completa y de fondo, en tanto no realizó la entrega de la historia clínica del [actor], conforme lo ordenó el juez de tutela. (...) la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo (…) proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00583-01(AC)A

Actor: JORGE HERNÁN ORDOÑEZ VELÁSQUEZ Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 5 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Mixta de Decisión.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Jorge Hernán Ordoñez Velásquez, quien actúa por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición.

Frente a esa solicitud, Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 26 de octubre de 20171, ordenó: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental de petición del señor Jorge

Hernando Ordoñez Velásquez.

SEGUNDO: En consecuencia ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en aplicación del art. 14 numeral 1º de la Ley 1755 de 2015, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo proceda a efectuar la entrega al señor Jorge Hernando Ordoñez Velásquez, de la copia de su historia clínica, según lo solicitado en la petición formulada el 11 de septiembre de 2017 (…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 7 de noviembre de 20172, el apoderado del señor Jorge Hernando Ordoñez Velásquez, por medio de correo electrónico3, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 26 de octubre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Nariño, en proveídos de 7 y 15 de noviembre de 20174, previo a admitir el incidente de desacato, requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército 1 Folio 2. 2 Folio 1. 3 Chaconezzmanzz99@hotmail.com 4 Folio 5.

Nacional, con el fin de que acreditara el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 26 de octubre de 2017, providencia que fue notificada a los siguientes correos electrónicos: atencionalusuario@sanidadfuerzasmilitares.mil.co,Janeth.borda@sanidadfuerzas

militares.mil.co, notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, jhonsandoval@sanidadfuerzasmiliares.mil.co, atencionalciudadano@cgfm.mil.co, notificacionespasto@mindefensa.gov.co, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co. La referida autoridad judicial mediante providencia de 22 de noviembre de 2017, resolvió admitir el incidente de desacato, corrió traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegaran el informe de cumplimiento de la referida sentencia. El mencionado auto fue notificado el 23 de noviembre de 2017 a la entidad demandada, a través de los correos electrónicos atencionalusuario@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, Janeth.borda@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, jhonsandoval@sanidadfuerzasmiliares.mil.ci, atencionalciudadano@cgfm.mil.co, notificacionespasto@mindefensa.gov.co, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co5. 3.2. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante escrito de 28 de noviembre de 2017, manifestó que la entidad a través de oficio Nº 20173392035061 de 16 de noviembre de 2016, procedió a dar respuesta a la petición presentada por Jorge Hernán Ordoñez Velásquez. Agregó que la respuesta fue enviada al correo electrónico bacot82jhov@gmail.com y se le comunicó al interesado al celular 3229455779. En tal virtud, solicitó que se declarara la improcedencia o el cierre del incidente de

desacato, por cuanto no había desatendido la orden judicial contendida en el fallo de tutela de 26 de octubre de 2017. 3.3. El Tribunal Administrativo de Nariño, en auto de 5 de diciembre de 20176, resolvió: 5 Folios 25 a 40. 6 Folios 53 a 56 “PRIMERO: Sancionar por desacato al Brigadier German López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal mensual vigente para el año 2017, por no dar cumplimiento a la orden de tutela emitida por esta Corporación el 26 de octubre de 2017, la cual deberá consignarse a favor del Consejo Superior de la Judicatura en el término de tres (3) días contados a partir de la ejecutoria de esta decisión. SEGUNDO.- REMITIR el presente asunto en consulta a1l H. Consejo de Estado”. Lo anterior, por cuanto, concluyó, no se encuentra satisfecha la orden de tutela proferida el 26 de octubre de 2017, toda vez que la entidad accionada tiene la obligación de los prestadores del servicio de salud de consolidar en un archivo único las historias clínicas de sus usuarios, por lo que denegar el acceso a la información del actor a su historia clínica con base en respuestas evasivas, no atiende el fondo de lo solicitado, motivo por el cual se continua vulnerando el derecho fundamental de petición del accionante.

4. Respuesta de la entidad sancionada 4.1. En el trámite del grado de consulta, el Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, mediante escrito de 16 de

noviembre de 2017, solicitó que se declarara el cumplimiento de la orden judicial en el fallo de tutela de 26 de octubre de 2017. Indicó que mediante oficio Nº 201733920135061 de 11 de septiembre de 2017, solicitó al señor Jorge Hernán Ordoñez Velásquez que informara en que establecimientos de Sanidad Militar fue atendido y de cuáles requiere la historia clínica, toda vez que la Dirección de Sanidad Militar es un ente administrativo y no asistencial, puesto que solo dirige y coordina la prestación del servicio de salud dentro del Ejército Nacional, sin realizar actividades asistenciales como si lo hacen los establecimientos de Sanidad Militar. Por último, sostuvo que en la entidad no reposa la historia clínica del actor toda vez que los expedientes están a cargo del prestador del servicio de salud, en concordancia con el artículo 13 de la Resolución Nº 1995 de 1999. 4.2. Mediante escrito radicado el 25 de enero de 2018, en la Secretaría del Consejo de Estado, el director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se revocara de la sanción ya que ha realizado todas las gestiones necesarias para dar cumplimento pleno a lo ordenado en el referido fallo de tutela. Reiteró que mediante el oficio Nº 20173392035061 de 11 de septiembre de 2017, otorgó respuesta a la petición elevada por el actor, sin embargo, manifestó que por error humano e involuntario hizo alusión a situaciones que no son verídicas, en tanto la Dirección de Sanidad así conozca los establecimientos de sanidad militar en donde el accionante fue atendido no puede solicitar copia de las historias

clínicas. Mencionó que la dirección no cuenta con ninguna base documental de historias clínicas, puesto que estas reposan única y exclusivamente en cada establecimiento de Sanidad Militar. Agregó que la información requerida es personalísima y que únicamente puede ser de conocimiento del paciente y del centro de salud, motivo por el cual corrigió la respuesta enviada explicando la situación al correo electrónico bacot82jhvo@gmail.com. Aseveró que la entidad no ha sido notificada en debida forma de la sanción impuesta, toda vez que, a su juicio, los fallos sancionatorios deben notificarse de manera personal. Con base en ello consideró que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso al negar la oportunidad de defenderse, lo que genera nulidad de lo actuado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa

forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20037 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los

artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el 7 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado

puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20158 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación

específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo Nariño mediante sentencia proferida el 26 de octubre de 2017, amparó el derecho fundamental de petición del señor Jorge Hernán Ordoñez Velásquez y, en consecuencia, ordenó al director de 8 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas partir de la notificación de la decisión, procediera a efectuar la entrega

de la historia clínica del actor según lo solicitado en la petición elevada el 11 de septiembre de 2017. En correo electrónico de 7 de noviembre de 2017, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la dirección de sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden dada en el citado fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Nariño en auto de 5 de diciembre de 2017, sancionó al Brigadier Germán López Guerrero, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente. La anterior decisión fue notificada a los siguientes correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.co, notificacionestutelas@mindefensa.gov.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, notificacionesjuridi@juridi@ejercito.mil.co, ayudisana@ejercito.mil.co, dirley.perez@ejercito.mil.co. Sea lo primero advertir que el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del trámite incidental, no vulneró el derecho al debido proceso del director de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto realizó las notificaciones de las actuaciones a través de los correos electrónicos que tiene habilitados la entidad demandada para tal efecto, sin que sea necesario realizarla de manera personal. En memorial de 19 de diciembre de 2017, el Brigadier German López Guerrero rindió informe respecto del cumplimiento del fallo de tutela de 26 de octubre de

2017. Señaló que en oficio Nº 20173392035261 de 11 de septiembre de 2017, brindó respuesta a la petición elevada por el actor, y posteriormente, corrigió dicha

respuesta aduciendo que la entidad no cuenta con ninguna base documental de historias clínicas puestos que estas reposan única y exclusivamente en los establecimientos de sanidad militar. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que amparó el derecho fundamental de petición del señor Jorge Hernán Ordoñez Velásquez y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, para que en el término de cuarenta y ocho (48) días siguientes a la notificación del fallo, realizara la entrega de la historia clínica del actor, a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. Para la Sala, los argumentos expuestos por Brigadier German López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no son suficientes, pues pese a que dio respuesta a la petición elevada por el actor, la misma no fue clara, completa y de fondo, en tanto no realizó la entrega de la historia clínica del señor Jorge Hernando Ordoñez Velásquez, conforme lo ordenó el juez de tutela. En efecto, aun cuando le corresponde a los prestadores de salud garantizar la existencia de un archivo único de historias laborales, esa circunstancia no exime de responsabilidad a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en tanto dentro de sus funciones se encuentra la de prestar los servicios a través de las direcciones de sanidad de cada una de las fuerzas (Decreto 1795 de 2000, artículo 169), razón suficiente para concluir que le corresponde adelantar las respectivas labores de coordinación interadministrativa, a fin de que el actor acceda a la copia de su historia clínica.

A su turno, sea el caso indicar que el artículo 12 de la Resolución No 1995 de 1999, establece que: “Todos los prestadores de servicios de salud, deben tener un archivo único de historias clínicas en las etapas de archivo de gestión, central e histórico, el cual será organizado y prestará los servicios pertinentes guardando los principios generales establecidos en el Acuerdo 07 de 1994, referente al Reglamento General de Archivos, expedido por el Archivo General de la Nación y demás normas que lo modifiquen o adicionen”. En concusión, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 26 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Por otra parte, teniendo en cuenta que en el auto consultado no se incluyó la cuenta bancaria en la que debe abonar el monto de la multa, la Sala lo modificará 9 ARTICULO 16. FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar; así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales

habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP. el ordinal primero en el sentido de indicar que la consignación se deberá efectuar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario. De igual manera, se remitirá copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, para lo de su cargo, como superior jerárquico del funcionario sancionado. Con fundamento en lo anterior, la Sala modificará el ordinal primero de la providencia objeto de consulta. En lo demás, se confirmará el auto dictado el 22 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Nariño.

RESUELVE: Primero.- MODIFÍCASE el ordinal primero de la providencia la providencia de 5 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, el cual quedará así: “PRIMERO: Sancionar por desacato al Brigadier German López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal mensual vigente para el año 2017, por no dar cumplimiento a la orden de tutela emitida por esta Corporación el 26 de octubre de 2017, suma que debe ser consignada a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído”.

Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás la providencia consultada.

TerceroORDÉNASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 26 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, en los términos precisados en esta providencia. Cuarto.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, superior jerárquico del sancionado, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Quinto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

AUSENTE CON EXCUSA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero