CE-52001-23-33-000-2017-00642-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INASISTENCIA A

LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DE LA EXCUSA PRESENTADA / JUSTIFICACIÓN DE INASISTENCIA POR PARTE DEL APODERADO - Excusa presentada no configura una fuerza mayor La Sala observa que es razonable el argumento del juzgado accionado según el cual no se configuran los presupuestos de una fuerza mayor que eximan a la apoderada de su asistencia a la audiencia de conciliación, en tanto que la misma fue programada con antelación, por lo que al conocer la abogada que tenía dos audiencias y que una de ellas era de pruebas, era previsible que esta se pudiera extender, tratándose de la recepción de testimonios, por lo que debió haber sustituido poder a otro profesional del derecho que asistiera a la audiencia programada en el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Pasto o haber puesto de presente la existencia de la otra audiencia fijada a la misma hora y solicitar su aplazamiento. Es de esperar que si la abogada tenía que asistir también a una audiencia de pruebas, esta podía tardar diferentes tiempos, dependiendo de la complejidad del asunto, del conocimiento que los testigos tengan sobre los hechos y del número de partes que intervengan, lo cual impedía conocer con exactitud el tiempo que tardaría la audiencia, por lo que debió prever la situación y adoptar las medidas requeridas para evitarla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00642-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE

COLOMBIA

Accionado: JUZGADO QUINTO 5 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PASTO - NARIÑO La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la apoderada de la parte actora contra el fallo de tutela de 28 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones.

I. SOLICITUD El Ejército Nacional, por intermedio de apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al considerarlos vulnerados por el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto, por no aceptar la excusa presentada por su apoderado a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del CPACA.

Por lo anterior, pidió tutelar sus derechos fundamentales y, en consecuencia, dejar sin efectos el auto de 26 de octubre de 2017 que negó aceptar la excusa por la inasistencia a la audiencia de conciliación dentro del proceso de reparación directa instaurado por el señor Ober Madrid Argel en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional y, en su lugar, ordenar proferir un nuevo auto que fije fecha y hora para adelantar la mentada audiencia de conciliación.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN

En auto de 21 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la acción de tutela y dispuso notificar al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto rindió informe en el que solicitó negar la solicitud de amparo presentada, por los siguientes motivos: Aseveró que la audiencia de conciliación de que trata el inciso 4º del artículo 192 del CPACA se llevó a cabo el 20 de octubre de 2017, a las 10:00 de la mañana; sin embargo, la accionante no concurrió a la misma, por lo que de conformidad con la citada norma declaró desierto el recurso de apelación por ella interpuesto. Frente a esta situación, manifestó que la apoderada de la entidad accionante presentó escrito de justificación por la inasistencia a la audiencia de conciliación, aduciendo que su ausencia se debió a que tuvo que acudir a otra diligencia en el Juzgado Sexto Administrativo Judicial de Pasto; no obstante, no aceptó tal excusa, teniendo en cuenta que la audiencia ya se había aplazado en una oportunidad, por lo que era deber de la parte apelante concurrir a la misma, o sustituir poder, ya sea en el asunto del Juzgado Sexto Administrativo ante el cual se surtía una audiencia de pruebas, cuya inasistencia no conlleva sanciones procesales, o en el de la audiencia de conciliación. Lo anterior, sumado a que la norma ha dispuesto que en caso de que el recurrente no comparezca a la audiencia, se declarará desierto el recurso. Frente al argumento consistente en que la inasistencia a la audiencia se debió a

una situación de fuerza mayor, por cuanto la prolongación de 25 minutos de la audiencia de testimonios llevada a cabo en el Juzgado Sexto Administrativo era un hecho imprevisible, estimó que es inadmisible aceptar tal argumento, puesto que la audiencia de conciliación fue programada con suficiente antelación, por lo que la apoderada contó con bastante tiempo para proyectar su agenda y organizar el cumplimiento de sus deberes como defensora de la entidad que representa, luego no se trata de una situación imprevisible.

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 28 de noviembre de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela presentada, con fundamento en las siguientes consideraciones: Estimó que no vislumbra afectación a los derechos fundamentales invocados, pues la actuación procesal de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la hoy accionante contra una sentencia devino de su propio actuar negligente. La justificación de haberse programado para el mismo día dos audiencias no es razón suficiente para su no asistencia y debió prever las circunstancias propias del desarrollo de las mismas, sustituyendo el poder respectivo a otro profesional del derecho a efectos de evitar tal decisión.

Verificó que no se configura una fuerza mayor, toda vez que dicha figura debe corresponder a un hecho externo, ajeno e irresistible, elementos que no se acreditan en el plenario, por cuanto se trató de un hecho evitable por la parte accionante, pues se dio por enterada con la debida antelación de la realización de las dos audiencias, y debió sustituir el poder a otro profesional del derecho para

que representara los intereses de la entidad, como quiera que, dada la dinámica de la audiencias que se desarrollan a la luz del CPACA, es previsible que las mismas puedan prolongarse en el tiempo, más aún si se trata de la recepción de testimonios. Por lo anterior, la accionante no pude alegar su propia culpa y aducir una vulneración de los derechos fundamentales.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional presentó impugnación, con base en los siguientes argumentos: Aseguró que no pudo asistir a la audiencia de conciliación programada debido a que tenía una audiencia de pruebas en el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, la cual se prolongó hasta las 11:30 am, hecho imprevisible, dado que la audiencia inició cuando solo había dos testigos, pero cuando los estaba contrainterrogando se dio cuenta que eran las 10:10 am, fue cuando salió de forma inmediata a la sala contigua al Juzgado Quinto Administrativo de Pasto para la celebración de la audiencia de conciliación, con la mala noticia de que ya habían cerrado la audiencia.

Afirmó que le fue impredecible determinar la hora de terminación de la primera audiencia, más aún cuando estaba confiada, como de costumbre, que dichas audiencias duran más o menos 20 o 25 minutos, por lo que no vio la necesidad de sustituir poder. Aseveró que si bien es cierto la asistencia a dicha audiencia es obligatoria so pena de declararse desierto el recurso de apelación, también es verdad que la parte que no asistió a la conciliación tiene derecho a justificar su inasistencia, de acuerdo

con lo señalado por el artículo 103 de la Ley 446 de 1998, derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Teniendo en cuenta que la justificación se presentó dentro de la oportunidad legal y que la inasistencia se justificó en una causa válida, la jueza estaba obligada a proferir un auto en el cual tuviera por justificada la inasistencia a la audiencia de conciliación. Expuso que la Corte Constitucional en la sentencia C-1195 de 2001 señaló: “para la Sala, el padecimiento sufrido por la apoderada judicial de la CRC, tiene la dimensión jurídica para justificar su inasistencia a la audiencia de conciliación previa a la concesión del recurso de apelación, regulada en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, en tanto, sus facultades físicas se vieron afectadas de forma tal que impidieron satisfacer bien sea personalmente o por el medio legal de la sustitución, el deber de asistir a la diligencia indicada”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

IV.2. HECHOS En el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto se tramitó el

proceso de reparación directa iniciado por Ober Madrid Argel en contra de la Nación, Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional.1 El 23 de febrero de 2017, el citado Juzgado profirió sentencia condenatoria en contra del Ministerio de Defensa Nacional.2 El 13 de marzo de 2017, la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional presentó recurso de apelación en contra de dicha decisión.3 El 20 de octubre de 2017 a las 10:00 de la mañana se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del CPACA, en la cual se declaró desierto el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, debido a la inasistencia de la parte que apeló la sentencia de primera instancia.4 El día 24 de octubre de 2017, la apoderada del Ministerio de Defensa presentó ante la Secretaría del Juzgado Quinto Administrativo Judicial de Pasto, 1 Anexo: cuaderno contentivo del proceso de reparación directa 2 Folio 100 a 107 del cuaderno del proceso ordinario. 3 Folios 114 a 121 4 Folio 134 justificación por su inasistencia a la audiencia, aduciendo que ese mismo día tenía una audiencia de pruebas en el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto, la cual se prolongó hasta las 11:30 am, por lo que le fue imposible asistir.5 En auto proferido el 26 de octubre de 2017, la Juez Quinta Administrativa del Circuito Judicial de Pasto resolvió no aceptar la justificación presentada por la inasistencia a la audiencia de conciliación, con fundamento en que: “habiéndose aplazado la

diligencia de conciliación en más de una ocasión, siendo su asistencia obligatoria en razón de que la entidad que representa fue quien apeló la sentencia, debió sustituir poder ya sea en el asunto del Juzgado Sexto Administrativo, audiencia en la cual era facultativa su comparecencia, o ante este despacho en el que la concesión del recurso de apelación por ella interpuesto dependía de su puntual asistencia”.6 El Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia de tutela de primera instancia negó la solicitud de amparo constitucional, al considerar que no se configuró una circunstancia de fuerza mayor que eximiera al accionante de asistir a la audiencia de conciliación, por cuanto aquél tenía conocimiento con la debida antelación de la realización de las dos audiencias, hecho que no era imprevisible y frente al cual podía sustituir el poder a otro profesional del derecho para que lo reemplazara en la audiencia. Inconforme con esa decisión, la parte actora presentó impugnación, aduciendo en síntesis que era imprevisible la prolongación de la audiencia de pruebas a la que asistió primero, y que no vio la necesidad de sustituir poder porque de costumbre dichas audiencias duran más o menos 20 o 25 minutos. IV.3. PROBLEMA JURÍDICO A pesar que la parte actora no invoca alguno de los defectos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto en la impugnación, la Sala advierte el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en defecto fáctico, vulnerando el derecho fundamental al debido proceso, la autoridad judicial que no acepta la excusa presentada por la abogada que no asistió

a la audiencia de conciliación que se surte de manera previa a la concesión del 5 Folio 140 del proceso ordinario. 6 Folio 145 del proceso ordinario. recurso de apelación contra una sentencia condenatoria, alegando que su inasistencia se debió a que se encontraba en otra diligencia judicial? IV.4. ANÁLISIS IV.4.1. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, se configura un defecto fáctico “[…] en aquellos eventos en los cuales se omite decretar pruebas necesarias para tomar una decisión en derecho y justicia, cuando no se aprecia el acervo probatorio, se valora inadecuadamente o se profieren fallos fundamentados en pruebas irregularmente obtenidas […] Bajo este marco, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la omisión en el examen del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Por último, la Corte también lo ha llegado a derivar de problemas intrínsecos relacionados con los soportes probatorios.”7 Bajo los parámetros judiciales anteriores y teniendo en cuenta que los asuntos fácticos que se debaten en un proceso corresponden a la prueba, la relevancia y la connotación jurídica de los hechos, el defecto fáctico puede configurarse cuando: a) se le da relevancia a un hecho jurídico que resulta irrelevante para la decisión del caso, o por el contrario, se considera irrelevante el hecho, cuando en

uno u otro caso resulta determinante para la decisión; b) se considera probado un hecho concreto que en realidad no está probado, ya sea porque no hay constancia del mismo en el expediente, o porque la prueba se ha recaudado con violación al debido proceso, o porque lo acreditado en el proceso no tiene la virtud de prueba de acuerdo con la ley; o por el contrario, no se considera probado el hecho que en realidad sí lo está, o se omite indebidamente el decreto o práctica de una prueba, y es determinante para la decisión a tomar; y c) cuando a un hecho concreto debidamente probado, se le da una connotación jurídica que no le corresponde, o a un hecho que no está probado se le connota jurídicamente. En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la 7 Corte Constitucional. Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, pues con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios. IV.4.2. Caso concreto La Sala observa que es razonable el argumento del juzgado accionado según el cual no se configuran los presupuestos de una fuerza mayor que eximan a la apoderada de su asistencia a la audiencia de conciliación, en tanto que la misma fue programada con antelación, por lo que al conocer la abogada que tenía dos

audiencias y que una de ellas era de pruebas, era previsible que esta se pudiera extender, tratándose de la recepción de testimonios, por lo que debió haber sustituido poder a otro profesional del derecho que asistiera a la audiencia programada en el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Pasto o haber puesto de presente la existencia de la otra audiencia fijada a la misma hora y solicitar su aplazamiento. Es de esperar que si la abogada tenía que asistir también a una audiencia de pruebas, esta podía tardar diferentes tiempos, dependiendo de la complejidad del asunto, del conocimiento que los testigos tengan sobre los hechos y del número de partes que intervengan, lo cual impedía conocer con exactitud el tiempo que tardaría la audiencia, por lo que debió prever la situación y adoptar las medidas requeridas para evitarla. Lo anterior da cuenta que del hecho con base en el cual la apoderada sustenta la presunta fuerza mayor no se deduce fuerza mayor, por falta del requisito de imprevisibilidad, el cual es uno de los presupuestos que debe acreditar quien alega tal causal de exoneración de responsabilidad; de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado.8 Por los motivos anteriores, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó la acción de tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia de 29 de agosto de 2016. Rad: 17001233100020030131801. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se negó la acción de tutela interpuesta por la Nación, Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado