CE-52001-23-33-000-2017-00644-01(AC) -2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Modifica la decisión en el sentido de dejar sin efecto los autos que negaron la solicitud de reprogramar la audiencia de conciliación celebrada, en la cual se declaró desierto el recurso de apelación / INASISTENCIA A LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN - El juez incumplió el deber de analizar de manera razonada y suficiente si el documento aportado se enmarcaba dentro de las causales de fuerza mayor o caso fortuito De la revisión del expediente se advierte que la apoderada judicial de la parte demandada en el proceso ordinario justificó su inasistencia a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, al día siguiente de su celebración, con incapacidad médica expedida por la EPS Coomeva, documento que, para la Sala prueba de manera sumaria la imposibilidad de asistir a la diligencia. En ese entendido, correspondía a la autoridad judicial demandada verificar si la enfermedad invocada por la apoderada de la Nación era impredesible e irresistible, al punto de que estuviera imposibilitada de sustituir el poder o adoptar una medida para que la entidad estuviera representada en la diligencia, debido a la obligatoriedad de su asistencia, con el objeto de garantizar el debido proceso. Entonces, como el Juzgado demandado estimó que la justificación allegada no era admisible porque el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 no prevé la posibilidad de justificar la inasistencia, incumplió el deber de analizar de manera razonada y suficiente si el documento aportado se enmarcaba dentro de las causales de fuerza mayor o caso fortuito y, en caso afirmativo, había lugar a

reprogramar la diligencia o conceder el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia. En consideración de lo anterior, la sentencia de primera instancia será modificada en el sentido de dejar sin efectos los autos de 31 de agosto y 2 de noviembre de 2017, por las razones expuestas en esta providencia. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la violación del debido proceso, alegado por el impugnante, se destaca que la acción de tutela contra providencias judiciales limita al juez a analizar únicamente los reparos formulados en la demanda y en la contestación, sin que pueda efectuar estudios oficiosos de cargos formulados en la impugnación. Adicional a la anterior, la Sala considera que las pruebas que solicita el juez demandado, debieron haber sido decretados por este en el proceso cuestionado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 192 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 372 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 372 NUMERAL 3 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 372 - NUMERAL 3 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 372 - NUMERAL 4 / LEY 640 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2014, exp. 68001-23-31-000-2007-00019-01(49039), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección A, sentencia de 1 de octubre de 2012, exp. 17001-23-31-000-201200375-01, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00644-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

Demandado: JUZGADO CUARTO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandada contra el fallo del 1° de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, que concedió parcialmente el amparo de los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 17 de noviembre de 2017 en la Oficina Judicial Seccional Pasto1, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a través de apoderada judicial2, instauró acción de tutela contra el Juzgado Cuarto Oral Administrativo del Circuito de Pasto, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

Sostuvo que tales derechos le fueron vulnerados con las decisiones de 31 de

agosto y 2 de noviembre de 2017, que negaron la solicitud de reprogramar la audiencia de conciliación celebrada el 8 de agosto anterior, en la cual se declaró desierto el recurso de apelación que había interpuesto contra la sentencia de 30 de mayo de 2017, dictada dentro del medio de control de reparación directa 52001-33-33-004-2014-00542-00, promovido por los señores Flavio Ancizar, Jorge Eliécer, Aquileo, Segundo Aquileo, Luz Angélica, Ninfa Inés y María Teresa Bacca Getial, María Rosa Getial y María del Carmen Castro Getial, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por haber no asistir a la diligencia. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “(…)

1. Tutelar los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y el acceso a la justicia vulnerados por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto. 1 Constancia de recibido visible a folio 7 del expediente. 2 Poder especial conferido a la abogada Diana Marcela de los Ríos Eraso (fls. 8 a 13).

2. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS el auto # 002 y 003 (sic) proferidos en audiencia de conciliación el día 8 de agosto de 2017, proferidos por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto dentro del proceso de reparación Directa No. 2014-00542 instaurado por el señor FLAVIO ANCIZAR BACCA GETIAL en contra de la Nación – Ministerio

de Defensa – Ejército Nacional.

3. ORDENAR al Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto que el

término máximo de un mes, contando a partir de la notificación del fallo, profiera un auto fijando nueva fecha y hora para adelantar la audiencia de conciliación consagrada en el inciso 4 del art. 192 del CPACA, en el proceso de (…), previo a resolver sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por ese despacho. (…)”.

2. Hechos Señaló que los señores Flavio Ancizar, Jorge Eliécer, Aquileo, Segundo Aquileo, Luz Angélica, Ninfa Inés y María Teresa Bacca Getial, María Rosa Getial y María del Carmen Castro Getial, instauraron demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional –

Ejército Nacional.3 Indicó que el asunto correspondió al Juzgado Cuarto Oral Administrativo del Circuito de Pasto, autoridad que mediante sentencia de 30 de mayo de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Narró que las partes, inconformes con el fallo, presentaron y sustentaron oportunamente recursos de apelación en contra de la decisión de primera instancia. Informó que el Juzgado Cuarto Oral Administrativo del Circuito de Pasto, mediante providencia de 29 de junio de 2017, citó a las partes a la diligencia de conciliación de que trata el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, para el día 8 de agosto siguiente, a las 8.00 a.m. Sostuvo que el 8 de agosto de 2017, la autoridad judicial demandada, declaró fracasada la audiencia de conciliación y desierto el recurso de apelación

interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en razón de su inasistencia y, aceptó el desistimiento del recurso formulado por la parte demandante. Afirmó que el 9 de agosto de 2017, allegó memorial de justificación de su inasistencia a la audiencia de conciliación, con el fin de reprogramarla, escrito que acompaño del original de la incapacidad médica por “gastroenteritis”, expedida por 3 Del escrito de tutela y de los documentos obrantes en el expediente, no es posible establecer el objeto del medio de control de reparación directa. la EPS Coomeva, solicitud que fue negada por el Juzgado demandado en providencia de 31 de agosto de 2017, por considerar que el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, no prevé la posibilidad de justificar la inasistencia a la diligencia de conciliación. Indicó que contra la anterior decisión, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto el 2 de noviembre de 2017, en el sentido de no reponer la decisión controvertida.

3. Sustento de la petición Consideró que la decisión cuestionada incurre en un defecto sustantivo porque realiza una interpretación errada del “artículo 103 de la Ley 446 de 1998, derogado por el literal c) del art. 626 de la Ley 1564 de 2012”, norma relacionada con el procedimiento para justificar la inasistencia a la audiencia de conciliación.

Agregó que la violación de los derechos fundamentales invocados surgió por la falta de pronunciamiento de la autoridad judicial demandada, respecto de la incapacidad allegada oportuna y válidamente, para justificar su inasistencia a la

audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 precitado. En ese sentido, transcribió apartes de la sentencia de 21 de junio de 2012, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado4, en la que se consideró que la incapacidad médica aportada por la apoderada judicial de la parte demandada para justificar su inasistencia a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, daba cuenta de la gravedad de la enfermedad de faringitis aguda padecida por la profesional, al punto de imposibilitarla para intervenir en la diligencia, medio de prueba que merecía plena credibilidad y que debía ser debidamente valorado por la autoridad judicial demandada.

4. Trámite de la solicitud de amparo Por auto de 21 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la solicitud de tutela, ordenó la notificación del Juez Cuarto Oral Administrativo del Circuito de Pasto, en calidad de demandado, y le otorgó el término de dos (3) días para contestar la demanda5.

Mediante auto de 22 de febrero de 2017, esta Corporación dispuso la vinculación de los señores Flavio Ancizar, Jorge Eliécer, Aquileo, Segundo Aquileo, Luz Angélica, Ninfa Inés y María Teresa Bacca Getial, María Rosa Getial y María del Carmen Castro Getial, en su condición de demandantes en el proceso que se controvierte en sede de tutela. Asimismo, se les puso en conocimiento la posible configuración de la causal de nulidad consagrada por el artículo 133 del Código

4 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 21 de junio de 2012. Accionante: Corporación Autónoma Regional del Cauca – CRC. Radicación 19001-23-31-000-2012-00137-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 5 Folios 27 y 28 del expediente. General del Proceso.6 La anterior actuación fue notificada a los interesados a través de correo certificado, enviado a la dirección Carrera 7E # 8-36 del municipio de Túquerres – Nariño7, el 27 de febrero de 2018.8

5. Argumentos de defensa 5.1. Juzgado Cuarto Oral Administrativo del Circuito de Pasto Mediante escrito radicado el 23 de noviembre de 20179, el doctor Javier Oswaldo Uscátegui Ávila, Juez Cuarto Administrativo Oral Administrativo del Circuito de Pasto, contestó la demanda bajo los siguientes términos: Luego de enunciar los hechos que motivan la solicitud de tutela y las actuaciones desarrolladas en el proceso objeto de controversia, recordó que el procedimiento regulado por la Ley 1437 de 2011, en lo relacionado con el artículo 192, es aplicable a los asuntos administrativos y, como norma especial no es admisible aplicar por analogía lo establecido en el numeral 3º del artículo 372 del Código General del Proceso, por tratarse de la audiencia inicial de los procesos declarativos relacionados en ese Estatuto y las consecuencias de carácter disciplinario que acarrea la inasistencia a la misma.

Sostuvo que la decisión de no fijar una nueva fecha y hora para la celebración de la audiencia de conciliación no fue un capricho de ese Juzgado sino que se basó

en las disposiciones establecidas en el artículo 192 de la Ley 1437 de 201110 y la sentencia C-337 de 2016 de la Corte Constitucional. Consideró que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la demandante, de una parte, porque la justificación de la inasistencia a la audiencia de conciliación y la solicitud de reprogramar la audiencia de conciliación, no se formuló en ejercicio del derecho de petición y el pronunciamiento del Despacho se produjo en forma desfavorable, en un término prudencial; y, por la otra, las consecuencias negativas de la inasistencia a la audiencia establecida en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, no viola ninguna prohibición constitucional. Agregó que en los procesos por audiencias se pretende la verificación de las diligencias programadas sin dilaciones, de ahí que las mismas se puedan realizar aún sin la asistencia de las partes, aceptando desde luego las excepciones en caso de fuerza mayor o caso fortuito informado al operador judicial con antelación “a la vista pública”, bien de manera formal o informal. Concluyó que el aplazamiento de las audiencias sin justificación es parámetro de 6 Folios 69 ibídem. 7 Dirección de notificación relacionada en el proceso ordinario. 8 Comprobante de envío visible a folio 76 ibídem. 9 Folios 31 a 34 ibídem. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-337 de 29 de junio de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. reducción en la calificación integral de los funcionarios judiciales en los términos del Acuerdo PSAA16-10618 de 7 de diciembre de 2016, “Por medio del cual se

reglamenta el sistema de evaluación de servicios de funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial”, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 5.2. Señores Flavio Ancizar, Jorge Eliécer, Aquileo, Segundo Aquileo, Luz Angélica, Ninfa Inés y María Teresa Bacca Getial, María Rosa Getial y María del Carmen Castro Getial, No contestaron la demanda.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo del 1° de diciembre de 2017, concedió parcialmente el amparo solicitado, en los siguientes términos11: “(…) PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por la señora abogada DIANA MARCELA DE LOS RÍOS ERASO en calidad de apoderada judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL vulnerados por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- DEJAR sin efectos el auto No. 002 y 003 proferidos en audiencia de conciliación por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO, dentro del proceso judicial No. 2014-542 propuesto por el señor FLAVIO ANCIZAR BACCA y OTROS contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL.

TERCERO.- ORDENAR al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta sentencia, emita auto en el que

valore y acepte la solicitud de justificación por inasistencia a la audiencia de conciliación prevista en el inciso 4 del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, presentada el 09 de agosto de 20178 por la apoderada judicial de la entidad demandada dentro del proceso No. 2014-0542 (…)”. Las razones del a quo para proceder en el sentido indicado se sintetizan a continuación. Sostuvo que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia al no aceptar la 11 Folios 44 a 53 del expediente. justificación de inasistencia a la audiencia de conciliación que allegó oportunamente la apoderada de la parte demandante. Indicó que la decisión de declarar desierto el recurso de apelación sin tener en consideración los motivos de inasistencia de la parte demandada a la diligencia programada atenta contra el debido proceso, en la medida que la parte no gozaba de otra oportunidad procesal para hacer valer sus derechos. Señaló que aun cuando el artículo 192 de las Ley 1437 de 2011, establece que la consecuencia de la inasistencia de las partes a la audiencia de conciliación es la de declarar desierto el recurso de apelación, no regula específicamente qué sucede con los aspectos procesales de la audiencia de conciliación, posterior a la sentencia, cuando la inasistencia de las partes es justificada. Agregó que el artículo 180 ibídem, sí admite justificación por inasistencia a la audiencia inicial, dentro de los tres (3) días siguientes a su celebración, siempre que se fundamente en fuerza mayor o caso fortuito, y sólo respecto de la exoneración de

las consecuencias pecuniarias adversas a la parte. A su vez, el numeral 3º del artículo 372 de la Ley 1564 de 2012, regula la inasistencia a las audiencias de los procesos declarativos. Concluyó que, ante el vacío normativo, el Juzgado demandado debió aplicar a la parte demandante que por vía de analogía y remisión normativa las disposiciones establecidas en los numerales 3º y 4º del artículo 372 del Código General del Proceso y, por tanto, examinar y valorar la justificación de inasistencia, verificando si concurrían las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.12

7. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, mediante escrito recibido el 15 de diciembre de 201813, la parte demandada, la impugnó por los siguientes motivos: Solicitó revocar o modificar la sentencia de primera instancia y/o, en su defecto, declarar la nulidad de lo actuado, con fundamento en los siguientes enunciados: i) configuración del proceso por audiencias, ii) inexistencia de violación de los derechos fundamentales, iii) la creación de un nuevo procedimiento en las eventualidades del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y iv) violación del debido proceso dentro del trámite de la tutela.

En lo que tiene que ver con la configuración del proceso por audiencias, indicó que la Ley 1437 de 2011, además de modernizar y agilizar el procedimiento contencioso administrativo, pretendió corregir algunos defectos, al declarar la validez de las audiencias y permitir el aplazamiento o suspensión de la diligencia, solo con la

presencia de las partes, con el fin de evitar su represamiento y la dilación de los procesos. 12 Folios 44 a 53 ibídem. 13 La parte impugnante fue notificada electrónicamente el 12 de diciembre de 2017 (fl. 56). Manifestó que, en cumplimiento del principio de concentración establecido en el artículo 5º del Código General del Proceso, es obligación del juez programar las audiencias y diligencias de manera que el objeto de cada una de ellas se cumpla “sin solución de continuidad”, excepto las razones expresamente señaladas en ese estatuto. Adujó que el aplazamiento de la audiencia, de acuerdo con lo previsto en los artículos 180 y 372 de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012, admite aplazamiento con justa causa, puesta de presente con anterioridad a la diligencia y, las posteriores, solo tienen incidencia para los efectos disciplinarios, interpretación que, a su juicio, en ni uno u otro estatuto, establece la hipótesis del aplazamiento de la audiencia por justa causa, comoquiera que no es posible aplazar lo ya realizado. Señaló que en el caso concreto no era posible suspender o aplazar la audiencia, porque al momento en que se dio inicio de la diligencia no obraba justificación de inasistencia y, además no existe norma que permita aplazar o suspender la diligencia hasta “averiguar las razones por las que no comparece”. Sostuvo que, de acuerdo con la sentencia C-337 de 201614 proferida por la Corte Constitucional, a la apoderada de la parte demandada, le era exigible un máximo de

diligencia en el ejercicio de su profesión, razón por la que considera que, para el caso concreto, bastaba una llamada, un correo electrónico o un mensaje de datos dirigido al Despacho judicial a fin de enterarlo de la situación y, así proceder a la suspensión y/o aplazamiento de la diligencia. Respecto de la inexistencia de violación de debido proceso y el derecho de petición, señaló que conforme con la “doctrina” de la Corte Constitucional15, el debido proceso tiene un carácter fundamental y un vínculo con el principio de legalidad, al que deben sujetarse las autoridades judiciales y administrativas y que se impone a los procesos judiciales y a las formalidades propias de cada juicio. Consideró que la sentencia impugnada incurre en violación del debido proceso por interpretar el artículo 192 del CPACA, armónicamente con las normas que regulan la audiencia inicial (180 ibídem) y las audiencias de los procesos declarativos (372 C.G.P.), semejanza por la que dijo atenerse a la hermenéutica que surge del principio general de concentración de las audiencias que prohíbe suspenderlas o aplazarlas. Agregó que la interpretación del Tribunal de instancia, descarta la violación del debido proceso, comoquiera que éste requiere de un procedimiento legal previo. Añadió que no se violó el derecho de petición porque la petición presentada por la parte demandada del proceso ordinario fue resuelta en forma expresa, conforme lo solicitado y, el hecho de no acceder a la solicitud, no configura la violación del 14 Corte Constitucional. Sentencia C-337 de 29 de junio de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 192 (parcial) de la Ley 1437 de 2011. 15 El impugnante no relacionada ningún pronunciamiento. derecho invocado. Sobre la creación de un nuevo procedimiento en las eventualidades del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, relacionó la sentencia C-337 de 2016 mediante la cual Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la norma y, consideró que la decisión de instancia genera dilación y congestión judicial, satura la agenda de audiencias y demora el objeto de una pronta y cumplida justicia. En lo que tiene que ver con la violación del debido proceso dentro del trámite de la tutela, indicó que en la contestación de la solicitud requirió unas pruebas documentales y testimoniales, a fin de verificar la hora en que presuntamente fue atendida en urgencias la apoderada de la parte demandante, las cuales no fueron recaudadas, omisión que, a su juicio, viola los principios de contradicción y defensa y, configura una causal de nulidad.16

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, el 1º de diciembre de 2016, para lo cual se deberá analizar, con base en los argumentos de la impugnación, si el Juzgado Cuarto Oral

Administrativo del Circuito de Pasto lesionó los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y de petición de la actora, con la expedición de los autos de 31 de agosto y 2 de noviembre de 2017, proferidos por la mencionada autoridad judicial, en el medio de control de reparación directa 52001-33-33-004-2014-00542-00, promovido por los señores Flavio Ancizar, Jorge Eliécer, Aquileo, Segundo Aquileo, Luz Angélica, Ninfa Inés y María Teresa Bacca Getial, María Rosa Getial y María del Carmen Castro Getial, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Para tal efecto, se analizará si el amparo cumple con los requisitos de procedencia adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales y, superado ello, si el juzgado demandado incurrió en defecto material o sustantivo al no verificar si la incapacidad aportada por la apoderada de la parte demandada en el proceso ordinario, resultaba idónea para justificar su inasistencia a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. La Sala precisa que, aun cuando la parte demandante relacionó en el acápite de 16 Folios 59 a 63 del expediente. pretensiones que la decisión que vulnera sus derechos fundamentales es la proferida en la audiencia celebrada el 8 de agosto de 2017, del estudio del expediente, se advierte que las providencias objeto de controversia son los autos de 31 de agosto y 2 de noviembre de 2017, interpretación que le es permitida al juez constitucional, en ejercicio de su facultad interpretativa.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201217, se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales18, bajo los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”19.

La Corporación ha modificado su criterio en relación al tema y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues

la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 17 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 18 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 19 Ídem. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia20 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En tales condiciones, se verificará en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará

improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la acción cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la decisión censurada fue proferida dentro del proceso de reparación directa 52001-33-33-004-2014-0054200, iniciado por los señores Flavio Ancizar, Jorge Eliécer, Aquileo, Segundo Aquileo, Luz Angélica, Ninfa Inés y María Teresa Bacca Getial, María Rosa Getial y María del Carmen Castro Getial, contra de la Nación – Ministerio de Defensa

Nacional – Ejército Nacional. También se cumple con el requisito de inmediatez21, toda vez que los autos objeto

20 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 21 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de de tutela fueron emitidos el 31 de agosto y el 2 de noviembre de 201722, el último se notificó por anotación en estado de 3 de noviembre y cobró ejecutoria el 10 del mismo mes y año, por lo que al haberse radicado la acción de la referencia el 17 de noviembre de 2017 se considera que fue ejercida en un plazo razonable23. Ad