CE-52001-23-33-000-2018-00017-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir los requisitos de inmediatez y subsidiariedad / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - No se configura, porque actualmente el actor cuenta con los requisitos para acceder a su derecho pensional / CALIDAD DE PRE PENSIONADO - No se configura, pues no puede considerarse como persona en dicha condición a aquella que cumple con el tiempo de servicio o semanas de cotización y tan solo se encuentra a la espera del cumplimiento de la edad Revisado el escrito de tutela, advierte la Sala que el [actor] fue desvinculado de la Procuraduría General de la Nación con ocasión del nombramiento de la persona que se encontraba en la lista de elegibles. El actor insiste en tener la calidad de pre pensionado, y que por tanto, la Procuraduría General de la Nación debe adoptar la medidas necesarias para garantizar su derecho a la estabilidad laboral reforzada (…) se advierte que no puede considerarse dentro de los mismos supuestos de una persona que se encuentra en condición de pre pensionado, por dos razones concretas. La primera, por cuanto, el argumento de tener dicha condición de pre pensionado al contar con las semanas de cotización y estar pendiente de cumplir únicamente el requisito de la edad, es un tema que la Corte Constitucional en reciente jurisprudencia estudió y en el que concluyó que si una persona cumple con el tiempo de servicio o semanas de cotización y tan solo se encuentra a la espera del cumplimiento de la edad, no puede considerarse como persona en dicha condición. La segunda, porque, de acuerdo con la información del documento de identificación del actor cuya copia reposa en el expediente de

tutela, el pasado 5 de enero de 2018 cumplió 62 años de edad, lo que lleva a concluir que en la actualidad cuenta con los requisitos para acceder a su derecho pensional, con lo que también queda desvirtuado su argumento. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia pero por las razones expuestas en esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condición de pre pensionado, ver: Corte Constitucional, sentencia del 8 de febrero de 2018, exp: SU-003, M.P. Carlos

Bernal Pulido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00017-01(AC)

Actor: OSCAR SANTANDER ESPAÑA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Oscar Santander España, contra la sentencia del 5 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Mixta de Decisión, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió1: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la presente acción de tutela incoada por OSCAR SANTANDER ESPAÑA en contra de la

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por las razones

expuestas en la parte motiva del presente proveído”. ANTECEDENTES El 16 de enero de 2018, el señor Oscar Santander España, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contrala Procuraduría General de la Nación, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes2: “PRIMERO.- TUTELAR mi derecho fundamental a LA IGUALDAD consagrado en el Art. 13 de la Constitución Política de Colombia, en consideración a que en iguales casos, como los antes referidos, se amparó a los actores su derecho a la “estabilidad laboral reforzada” por ser personas pre pensionadas y por ende de especial protección constitucional, y en consecuencia garantizan sus derechos al trabajo, seguridad social, al mínimo vital, a la salud en condiciones dignas y en esa medida se materialice el mío por encontrarme en las mismas condiciones de los actores antes relacionados, es decir ser yo, una persona pre pensionada de especial protección constitucional con derecho a la estabilidad laboral reforzada, padre cabeza de familia y en condiciones de debilidad manifiesta ya que no poseo ningún ingreso económico para poder solventar mis necesidades básicas y he sufrido un trato discriminatorio en comparación a los casos arriba mencionados.

SEGUNDO: Ordenar a la Procuraduría General de la Nación, tome las medidas necesarias para garantizar mi derecho a la “estabilidad laboral reforzada”, procediendo a reintegrarme en un cargo de igual o superior categoría al que ejercí de los niveles Procurador Judicial II, de Asesor, Directivo o Profesional de la planta administrativa de la entidad, con

salario similar o equivalente al que devengaba en atención a mi condición de abogado especializado en Derechos Humanos y a la labor que desempeñaba en la justicia transicional, o a cualquier otro cargo que garantice mi derecho hasta que obtenga mi pensión de jubilación por vejez y esté incluido en nómina de pensionados de la entidad COLPENSIONES para garantizar mi derecho a la pensión y evitar solución de continuidad entre el pago de salarios y el pago de las mesadas pensionales”. 1 Folio 111 vuelto. 2 Folio 5.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Sostuvo que estuvo vinculado con la Procuraduría General de la Nación desde el 5 de abril de 2010 en el cargo de Procurador Judicial II Penal de Bogotá y que, posteriormente se desempeñó como Procurador 24 Judicial II para el Apoyo de las Víctimas en Yopal – Casanare hasta el 2 de febrero de 2017. 2.2. Dijo que el 29 de abril de 2015, solicitó al Procurador General de la Nación le reconociera el status de pre pensionado que tenía y que en consecuencia le fuera amparado su derecho a la “estabilidad laboral reforzada” ya que para esa fecha le faltaban menos de tres (3) años para reunir los requisitos para acceder a su derecho pensional. Que esa petición se reiteró el 29 de junio de 2016, pero que la respuesta fue que en su oportunidad estudiarían sus peticiones. 2.3. Mencionó que hizo una solicitud a COLPENSIONES con el fin de que le fuera reconocida pensión de vejez, lo cual le fue negado mediante Resolución No.

GNR 207134 del 11 de julio de 2015. Sin embargo, dijo que allí se admite que para esa fecha contaba con 1.396 semanas cotizadas y que lo que le faltaba era únicamente el requisito de edad para obtener su derecho a la pensión. 2.4. Señaló que mediante Resolución No. 040 de 2015, la Procuraduría General de la Nación convocó a concurso de méritos los cargos de procurador judicial, sin tener en cuenta a personas que como él, gozaban de especial protección constitucional hasta tanto le fuera reconocida pensión de vejez. Admite que participó en el concurso pero que no clasificó y que, sin embargo, esto no era óbice para atropellar sus derechos fundamentales. 2.5. Sostuvo que el 3 de agosto de 2016 intentó una acción de tutela en contra de la Procuraduría General de la Nación en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al ser sujeto de especial protección constitucional y tener la condición de pre pensionado y los derechos de adulto mayor, amparo que fue concedido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y revocado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en segunda instancia, atropellando a todas luces sus derechos fundamentales. 2.6. Que como consecuencia de esa decisión, la procuraduría mediante Decreto 6140 del 22 de diciembre de 2016, lo desvinculó de la entidad.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Manifiesta el accionante que existen pronunciamientos de tutela en los que se han estudiado casos con identidad fáctica al suyo y se ha decidido amparar los derechos fundamentales de los accionantes a la estabilidad laboral reforzada de

los pre pensionados, a la igualdad, a la salud, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas. Citó específicamente las siguientes providencias:  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 3 de noviembre de 2016, expediente No. 05001-23-33-000-2016-01944-01. Actor: Elías Hoyos Salazar.  Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección “B”, del 1º de febrero de 2017, expediente No. 08-001-23-33-000-2016-01041-00C. Actor: Javier Enrique Múnera Oviedo.  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, del 27 de julio de 2016, expediente No.

2500023420002016324400. Demandante: Luis Raúl Acero Pinto. 3.2. Hizo referencia al derecho a la igualdad y manifestó que en su caso ya se le causó un daño o perjuicio que aún permanece en el tiempo, en la medida en que hace más de once (11) meses no cuenta con ningún ingreso económico para solventar sus necesidades básicas, no tiene negocios o rentas de las que pueda obtener un ingreso, se ha visto obligado a recurrir a préstamos con particulares para cubrir sus gastos familiares lo cual acredita con declaraciones extra juicio, así como también para cubrir los tratamientos médicos de su esposa que se encuentra enferma y al tener un hijo estudiando, todo esto debido a que su familia

depende de él. Indicó que su esposa sufre de graves enfermedades como presión arterial alta, diabetes y problemas en los oídos que le producen constantes vértigos, que los medicamentos y los tratamientos son de alto costo y que no cuenta con los medios económicos para solventarlos. Finalmente, dijo no contar con otro mecanismo eficaz, adecuado y oportuno y manifestó que tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional al tener la condición de pre pensionado.

4. Trámite impartido 4.1. Inicialmente por auto del 17 de enero de 2018, fue admitida la presente acción de tutela por parte del Tribunal Administrativo de Nariño y en providencia del 26 de enero de 2018 se dispuso vincular como tercero con interés al señor Rafael Nevardo Sánchez Gómez, quien actualmente se desempeña como Procurador 24 Judicial II Para el Apoyo de las Víctimas de Yopal (fls. 82 y 90). 4.2. Sin embargo, por auto del 30 de enero de 2018, se resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado, en consideración a que no se habían efectuado de manera adecuada las notificaciones a la Procuraduría General de la Nación y al tercero con interés que se había ordenado vincular (fl. 93). 4.3. Por auto del 31 de enero de 2018, se admitió la presente acción de tutela nuevamente, se ordenó notificar a la autoridad accionada, y se dispuso vincular como tercero con interés al señor Rafael Nevardo Sánchez Gómez, actual Procurador 24 Judicial II Para el Apoyo de las Víctimas de Yopal (fl. 95).

5. Intervenciones 5.1. El señor Rafael Nevardo Sánchez Gómez en su calidad de tercero con interés, manifestó ser la persona nombrada en el empleo que ostentaba el actor Oscar Santander España, por haber superado el concurso de méritos adelantado por la Procuraduría General de la Nación para proveer los cargos de Procurador

Judicial I y II. Dijo que de acuerdo con lo narrado por el actor, su vinculación con la procuraduría fue hasta el 2 de febrero de 2017, es decir, que para la fecha en que presentó la acción de tutela, el 17 de enero de 2018, habían transcurrido 11 meses y 14 días desde su desvinculación, por lo que no cumplía con el principio de inmediatez. Aseveró que si tal era la urgencia al no contar con los medios económicos para su subsistencia y la de su familia, bien pudo acudir a este mecanismo constitucional y no esperar casi un año soportando esas afugias, máxime cuando se trata de un profesional del derecho con amplia experiencia profesional. Que no demostró la condición económica apremiante en la que dice estar pues, por un lado, no precisa el monto ni las fechas en las que le fue prestado dinero por sus conocidos y por otra parte, tampoco está demostrada la condición de dependencia económica ni su parentesco con Oscar Alonso Santander Moncayo ya que no se aporta el registro civil de nacimiento que acredite dicho vínculo. Señaló que pese a que el actor tenía la posibilidad de ejercer los medios de control ante la jurisdicción contencioso administrativa, prefirió acudir por segunda vez a la acción de tutela, desconociendo el carácter fragmentario que la

caracteriza. Hizo mención a la sentencia SU-691 de 2017, en la que se indicó que aún en personas que tengan especial condición como lo serían las madres cabeza de familia, no por ello se garantiza una estabilidad laboral indefinida en los cargos de carrera cuando han llegado las personas que ganaron el respectivo concurso de méritos a ocupar dichas plazas, razón que indicaba que en el caso propuesto por el actor, no podían desconocerse los derechos que había adquirido como persona nombrada en el empleo producto de haber superado el respectivo concurso de méritos. 5.2. La Procuraduría General de la Nación, no se pronunció.

6. Providencia impugnada Mediante providencia del 5 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Mixta de Decisión, declaró improcedente la presente acción. Dijo que en el presente caso no se cumplían los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

Frente a la inmediatez, consideró que de acuerdo con lo narrado por el actor, el hecho generador de la afectación del derecho fundamental del accionante, consiste en la expedición del Decreto No. 6140 del 22 de diciembre de 2016, mediante el cual la Procuraduría General de la Nación lo desvinculó de la entidad, de tal manera que desde ese entonces ha transcurrido más de un (1) año, lo que no guarda correspondencia con este requisito de procedencia. En relación con el requisito de la subsidiariedad, manifestó que el actor contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el citado acto administrativo de desvinculación y que, se infería que con la

presente acción buscaba suplir los mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico y por ende, revivir términos que ya habían caducado. De esta forma concluyó que, ese perjuicio que dice padecer en la actualidad, debió ser alegado en el momento en que este se produjo y no un año después de haberse consumado y además, que a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pudo controvertir el acto administrativo indicando los precedentes que dice han sido desconocidos y solicitando si lo consideraba pertinente, la suspensión provisional de los efectos del mismo.

7. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión.

Precisó que la acción de tutela no se invocó en contra del concurso de méritos llevado a cabo por la Procuraduría General de la Nación, ni contra las personas que ganaron el concurso y menos aún contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Dijo que no estaba de acuerdo con la decisión de primera instancia, en la medida en que lo que motivaba la presente acción eran los fallos que citó en el escrito de tutela que, a su juicio y por igualdad debían ser acogidos al momento de definir su caso vía tutela, de tal manera que no había inmediatez ni subsidiariedad, pues la acción no iba dirigida a cuestionar el acto de desvinculación sino la situación de pre pensionado que ostenta y las decisiones en casos similares al suyo donde se han amparado los derechos fundamentales de personas con identidad fáctica.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se está en presencia de una persona que se encuentra en condición de pre pensionado y en esa medida, si es posible como se pretende a través de la presente acción, que se ordene su reintegro nuevamente a la Procuraduría General de la Nación hasta el momento en que cumpla con los requisitos para pensión de jubilación y esté incluido en nómina de pensionados.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Revisado el escrito de tutela, advierte la Sala que el señor Oscar Santander España fue desvinculado de la Procuraduría General de la Nación con ocasión del nombramiento de la persona que se encontraba en la lista de elegibles.

El actor insiste en tener la calidad de pre pensionado, y que por tanto, la Procuraduría General de la Nación debe adoptar la medidas necesarias para garantizar su derecho a la “estabilidad laboral reforzada” procediendo a reintegrarlo hasta que “obtenga mi pensión de jubilación por vejez y esté incluido en nómina de pensionados de la entidad COLPENSIONES para garantizar mi

derecho a la pensión y evitar solución de continuidad entre el pago de salarios y el pago de mesadas pensionales” (fl.5). Como fundamento de su petición cita unas sentencias de tutela que, a su juicio, han resuelto casos análogos al suyo, y por tanto, invoca el derecho a la igualdad en relación con personas que tenían la calidad de pre-pensionadas. 3.2. Pues bien, en cuanto al derecho a la igualdad que trae como argumento y que sustenta en unas decisiones de tutela –una de la Sección Segunda del Consejo de Estado y dos de diferentes tribunales del país–, se advierte que no puede considerarse dentro de los mismos supuestos de una persona que se encuentra en condición de pre pensionado, por dos razones concretas: 3.2.1. La primera, por cuanto, el argumento de tener dicha condición de pre pensionado al contar con las semanas de cotización y estar pendiente de cumplir únicamente el requisito de la edad, es un tema que la Corte Constitucional en reciente jurisprudencia estudió y en el que concluyó que si una persona cumple con el tiempo de servicio o semanas de cotización y tan solo se encuentra a la espera del cumplimiento de la edad, no puede considerarse como persona en dicha condición3. 3.2.2. La segunda, porque, de acuerdo con la información del documento de identificación del actor cuya copia reposa en el expediente de tutela, el pasado 5 de enero de 2018 cumplió 62 años de edad, lo que lleva a concluir que en la actualidad cuenta con los requisitos para acceder a su derecho pensional, con lo que también queda desvirtuado su argumento. 3.3. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia pero

por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión del 5 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Mixta de Decisión, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-003 del 8 de febrero de 2018. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero