CE-52001-23-33-000-2018-00077-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento del medio de defensa idóneo [L]a Sala anticipa que la solicitud de amparo no tiene vocación de prosperidad por falta de cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, como se pasa a explicar. El inciso 4 del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga recurso de apelación, el juez o magistrado debe citar a audiencia de conciliación, la cual debe celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La misma disposición prevé que la consecuencia de la inasistencia a dicha diligencia, será la declaratoria de desierto del recurso de apelación. En ese sentido, la insistencia de la Fiscalía General de la Nación a la audiencia de conciliación programada implicó el incumplimiento de una carga procesal claramente determinada en la norma en comento y, con ello, la imposibilidad de que el juez de conocimiento pudiera pronunciarse sobre la admisión del recurso. En otros términos, fue la omisión de la entidad demandada, en cumplir la carga impuesta en el inciso 4 del artículo 192 del CPACA, que implicó que el recurso de apelación se entendiera no interpuesto, o lo que es lo mismo, que fuera declarado desierto. Luego, la parte interesada dejó de realizar las actuaciones necesarias para hacer uso del mecanismo jurídico que tenía a su alcance para cuestionar la sentencia de primera instancia y ejercer la

defensa legítima de sus intereses.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00077-01(AC)

Actor: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE MOCOA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 20 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que resolvió: “PRIMERO.- NEGAR por improcedente el amparo solicitado por la Fiscalía General de la Nación.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Fiscalía General de la Nación, mediante apoderada, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Mocoa, Putumayo, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “- Notificar al Juzgado Segundo Administrativo de Mocoa, el presente trámite de tutela. - Declarar que ese despacho judicial, al proferir la sentencia del 23 de octubre de 2017, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, así como el principio de seguridad jurídica de la Fiscalía General de la Nación. - Revocar la sentencia mencionada y ordenar al Juzgado Segundo Administrativo de Mocoa proferir nueva sentencia conforme a la única denuncia de febrero 12 de 2015, que efectivamente fue radicada ante la

Fiscalía”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Teodoro Jiménez y otros ejercieron medio de control de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, por el daño causado con la presunta omisión en atender las denuncias por amenazas que realizó el señor Luis Álvaro Jiménez Cortes y brindar protección, quien fue asesinado el 8 de marzo de 2015.

El Juzgado Segundo Administrativo de Mocoa, en fallo del 23 de octubre de 2017, accedió a las súplicas de la demanda, declaró la responsabilidad administrativa y condenó a la entidad demandada al pago de los perjuicios reclamados. La Nación – Fiscalía General de la Nación formuló recurso de apelación, el cual fue declarado desierto por la no asistencia del abogado a la audiencia de conciliación, porque la entidad no contaba con un profesional en derecho en la zona.

3. Argumentos de la acción de tutela Como fundamento de la presente acción la institución actora manifestó que la sentencia del 23 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Segundo de Mocoa fue sustentada en razones que no son ciertas, en tanto que, la autoridad judicial omitió la obligación de pronunciarse respecto de todas las pruebas aportadas al proceso. Para sustentar su dicho, explicó: No es cierto que el lapso que existió entre la primera y segunda denuncia fue suficiente para que la Fiscalía estimara el riesgo en que se encontraba el señor Jiménez Cortes y su familia, porque la presunta denuncia, del 4 de agosto de

2014, nunca fue formulada ante la Fiscalía, sino en la empresa donde laboraba la víctima, sin que fuera puesta en conocimiento del ente. Para el efecto allegó constancias suscritas por la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía Seccional de Mocoa y de la Oficina de Correspondencia de la Fiscalía Seccional de Mocoa, en las que manifiesta que no existe radicado de la denuncia del 4 de agosto de 2014. 1 Folio 9 del expediente de tutela. Respecto de la segunda denuncia, formulada el 12 de febrero de 2015, sí fue recibida por la entidad, de acuerdo con los registros del sistema SPOA, la cual fue tramitada y en Oficio del 27 de febrero de 2015, solicitó a la Policía la protección que requería el ciudadano. Se refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, para señalar que, en el presente caso, se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, en la medida en que la acción de reparación directa no se encuentra en trámite, no pretende revivir etapas clausuradas del proceso y el recurso de apelación fue interpuesto dentro del término de ley, sin embargo, fue declarado desierto porque el abogado de la Seccional fue nombrado en el cargo de Fiscal, a partir del 29 de noviembre de 2017. Indicó que, por la alta carga de litigios que tiene la Fiscalía a cargo, no dispuso de un abogado que de forma inmediata ejerciera la defensa de la Seccional de Mocoa y, una vez fue designado el defensor en forma temporal, ya se había celebrado la mencionada audiencia sin comparecencia del ente de control.

Finalmente dijo que, el asunto comporta en tema de evidente relevancia constitucional, en la medida en que la condena que fue impuesta por la autoridad judicial demandada fue exagerada, asciende a más de dos mil millones de pesos, lo cual genera claro detrimento para el presupuesto de la Nación.

4. Actuación procesal El Tribunal Administrativo de Nariño, en auto del 14 de febrero de 2018, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y al señor Teodoro Jiménez y las demás personas que integraron la parte demandante en el proceso de reparación directa con radicado número 2017-00063, como terceros interesados en el resultado del proceso.2

5. Oposición El Juzgado Segundo Administrativo de Mocoa sostuvo que la solicitud de amparo de la referencia no cumple con los requisitos de procedencia para cuestionar la sentencia de reparación directa, pues, la inconformidad de la entidad actora refleja la omisión en interponer el recurso que procedía contra la decisión atacada.

De la revisión del expediente de reparación directa con radicado 2017-00063, se observa que se brindaron todas las garantías procesales para que las partes ejercieran el legítimo derecho de defensa, en el que consta que la sentencia de primera instancia fue notificada el 24 de octubre de 2017, mediante notificación personal. En la medida que la decisión fue condenatoria, la parte demandada interpuso recurso de apelación y, por lo tanto, el despacho fijó como fecha, el 12 de diciembre de 2017, a las 9:30 a.m., para llevar a cabo audiencia de conciliación, el

cual constituye requisito de procedibilidad para continuar con el recurso de alzada, en los términos del artículo 192 del CPACA. No obstante, tal como consta en el acta de conciliación fallida, el apelante no compareció a audiencia y, por lo tanto, se declaró desierto el recurso. 2 Folio 103 del expediente de tutela. La inasistencia del apelante a la diligencia no representó omisión del despacho, máxime si se tiene en cuenta que el trámite atendió al principio de publicidad para los sujetos procesales, pues, la providencia del 24 de noviembre de 2017, mediante la que se fijó fecha y hora para la audiencia, se notificó por estados electrónicos, se publicó en la cartelera de la Secretaría, en la página web de la Rama Judicial y, además, se envió comunicación al correo electrónico oficial de notificaciones judiciales de la entidad actora jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co. Que, en ese sentido, la institución no cumplió con la carga que tenía de agotar todos los recursos que tenía a su alcance para ejercer la defensa de los derechos, de modo que, la acción de tutela de la referencia carece del requisito de la subsidiariedad.

6. Intervención de los terceros interesados A pesar de que el señor Teodoro Jiménez y las demás personas que integraron la parte demandante en el proceso de reparación directa, con radicado número 2017-00063, fueron notificados del trámite constitucional de la referencia, guardaron silencio.

7. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia del 20 de febrero de 2018, negó por improcedente el amparo solicitado, porque la parte actora formuló el

recurso de apelación contra la sentencia de reparación directa de primera instancia, omitió presentar el recurso de reposición contra la decisión que declaró desierto el recurso de alzada, por lo tanto, concluyó que no utilizó los mecanismos judiciales que tenía al alcance, lo cual tornó en improcedente la presente acción de tutela.

8. Impugnación La Fiscalía General de la Nación impugnó la decisión de primera instancia con fundamento en las mismas razones que expuso en el escrito inicial.

Agregó que, conforme con los artículos 318 y 319 del Código General del Proceso, el recurso de reposición contra el auto proferido en el trámite de una audiencia debe interponerse y sustentarse en la misma audiencia y, dado que, el apoderado de la Fiscalía no compareció a la diligencia, no era posible interponer el recurso de reposición.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. En el presente caso la Fiscalía General de la Nación solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que considera vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Mocoa. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demanda con su actuación vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen,

antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271).

5 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que

esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto La parte actora identificó como pretensiones de la acción de tutela que de deje sin efecto la sentencia del 23 de octubre de 2017 y se ordene proferir nueva decisión en la que la valoración probatoria sea distinta, en la medida que, tenga en cuenta como prueba la única denuncia por amenazas que fue radicada ante la entidad el 12 de febrero de 2015. Al respecto, la Sala anticipa que la solicitud de amparo no tiene vocación de prosperidad por falta de cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, como se pasa a explicar. El inciso 4 del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga recurso de apelación, el juez o magistrado debe citar a audiencia de conciliación, la cual debe celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La misma disposición prevé que la consecuencia de la inasistencia a dicha diligencia, será la declaratoria de

desierto del recurso de apelación. En ese sentido, la insistencia de la Fiscalía General de la Nación a la audiencia de conciliación programada mediante auto del 24 de noviembre de 2017, para el día 12 de diciembre de 2017 a las 9:00 a.m., implicó el incumplimiento de una carga procesal claramente determinada en la norma en comento y, con ello, la imposibilidad de que el juez de conocimiento pudiera pronunciarse sobre la admisión del recurso. En otros términos, fue la omisión de la entidad demandada, en cumplir la carga impuesta en el inciso 4 del artículo 192 del CPACA, que implicó que el recurso de apelación se entendiera no interpuesto, o lo que es lo mismo, que fuera declarado desierto. Luego, la parte interesada dejó de realizar las actuaciones necesarias para hacer uso del mecanismo jurídico que tenía a su alcance para cuestionar la sentencia de primera instancia y ejercer la defensa legítima de sus intereses. Circunstancia que conlleva la falta de cumplimiento del requisito de la subsidiariedad para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales y que impide al juez constitucional hacer algún pronunciamiento respecto del fondo del asunto, concretamente, frente a los cargos planteados por la indebida valoración probatoria que desplegó el Juzgado Segundo Administrativo de Mocoa en la sentencia del 23 de octubre de 2017. Pues, debido a que la falta de interposición del recurso de apelación fue un asunto imputable, de manera exclusiva, a la omisión en que incurrió la Nación - Fiscalía

General de la Nación, no puede darse por satisfecho el requisito de la subsidiariedad, de modo tal que se habilite la procedencia del mecanismo constitucional de la referencia. Ahora bien, la parte actora sostuvo que la inasistencia a la precitada audiencia de conciliación obedeció a que el profesional que ejercía la defensa jurídica de la Seccional cambió de cargo al interior de la entidad, por lo que, para esa fecha, no había un abogado que pudiera presentarse a la diligencia. Sin embargo, en el expediente no obra alguna manifestación mediante la que la Fiscalía General de la Nación pusiera en conocimiento del juzgado dicha situación, solicitara un aplazamiento, o incluso, de manera posterior, presentara una excusa. Sumado a lo anterior, tal como lo narró la autoridad judicial demandada, mediante auto del 24 de noviembre de 2017, se programó la audiencia de conciliación, la cual no solamente fue notificada de manera personal, sino a los correos electrónicos dispuestos para efecto de notificaciones judiciales por parte de la entidad, quien, en todo caso, debió haber tomado las medidas administrativas necesarias para suplir la vacante y ejercer la defensa de los procesos de esa Seccional. Finamente, la Fiscalía General de la Nación aduce que la presente acción de tutela procede porque comporta un asunto de relevancia constitucional, si se tiene en cuenta que, la condena impuesta en primera instancia asciende a más de dos mil millones de pesos, lo cual, genera un claro detrimento para el patrimonio público de la Nación. Sobre el particular, la Sala no desconoce que el monto reconocido es una suma

importante, pero no se puede pasar por alto que la oportunidad procesal para cuestionar tal condena era el recurso de apelación que tuvo a su alcance y, que omitió ejercer en los términos y condiciones previstos en la ley. De manera que, el argumento relacionado con el monto de la condena impuesta por el juez de primera instancia contra la entidad pública, no tiene la virtualidad de revivir etapas procesales que se encuentran precluidas. Por lo anterior, se encuentra necesario remitir copia de la presente providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que tenga conocimiento de los hechos aquí descritos y, si es del caso, inicie las investigaciones a que haya lugar. Asimismo, se remitirá copia de la providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, en los términos del Decreto 4085 de 2011, el artículo 610 del Código General del Proceso y demás normas concordantes, lleve a cabo las actuaciones procedentes a efecto de ejercer la defensa jurídica pública y la protección efectiva de los intereses litigiosos del Estado. Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo del 20 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, objeto de impugnación, por las razones expuestas en la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Confirmar la sentencia del 20 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal

Administrativo de Nariño, objeto de impugnación, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

2. Remitir copia de la presente providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que tenga conocimiento de los hechos aquí descritos y, si es del caso, inicie las investigaciones a que haya lugar.

3. Remitir copia de la presente providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, en los términos del Decreto 4085 de 2011, el artículo 610 del Código General del Proceso y demás normas concordantes, lleve a cabo las actuaciones procedentes a efecto de ejercer la defensa jurídica pública y la protección efectiva de los intereses litigiosos del Estado.

4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

5. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ