CE-52001-23-33-000-2018-00512-01(AP)-2019

RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR / APELACIÓN DEL AUTO QUE DECRETA MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDA CAUTELAR EN ACCIÓN POPULAR - Revoca y niega medida cautelar / DIRECCIÓN DE HIDROCARBUROS DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - Adopción de medidas dirigidas a la suspensión provisional de los efectos de la Resoluciones 311031 de 2017, 31117 y 31524 de 2018 / DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES - Servicio público esencial [C]orresponde a la Sala determinar si resultaba procedente la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 311031 de 2017 y las que la modificaron, esto es, las resoluciones 31117 y 31524 de 2018, expedidas por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía. (…) El Ministerio de Minas y Energía, a través de la Resolución 311031 de 2017, dispuso que la distribución de combustible en el Departamento de Nariño debía efectuarse en primer orden de prelación, esto es, únicamente a través de PETRODECOL, cuya planta de abastecimiento se encuentra ubicada en el Municipio de Tumaco; punto desde el que debe surtirse de combustible a todos los Municipios del Departamento. Asimismo, la Resolución en comento previó que el combustible para abastecer la planta de Tumaco debía ser traído inicialmente desde el puerto de Ecopetrol Terminal de Barranquilla TELBA, no obstante, mediante Resolución 31524 de 2018 modificó en dicho aspecto la Resolución 311031 de 2015, en el

sentido de indicar que como la planta de abastecimiento de PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, el esquema de abastecimiento a emplear sería desde la Refinería de Cartagena de Ecopetrol S.A. A juicio de la Sala, el cambio en mención trajo como consecuencia la imposibilidad para el Ministerio de Minas y Energía de dar aplicación al subsidio de transporte previsto en el artículo 55 de la ley 191 al esquema de distribución a través de PETRODECOL, toda vez que este no reúne las condiciones exigidas por dicha norma para ser merecedor del beneficio (…) Con fundamento en la situación expuesta podría pensarse que el valor del combustible necesariamente debe ser incrementado y, por ende, afectaría al consumidor final (…) Sin embargo, (…) la Sala encuentra que el incremento referido no parece concretarse, pues, por expresa disposición del artículo 2.2.1.1.2.2.6.16 del Decreto 1073 de 2015, la estructura de precios de los combustibles en zonas de frontera debe ser definida por el Ministerio de Minas y Energía de acuerdo con los costos en los que incurra y la cadena de distribución que utilice, como en efecto se llevó a cabo en la Resolución 40827 de 2018 (…). Lo anterior, pone de manifiesto que la fijación final del precio máximo de venta ofrecido al público depende exclusivamente del Ministerio de Minas y Energía y no del mayorista o de los minoristas y, por tanto, esta cartera debe efectuar el control correspondiente para que el nuevo esquema de distribución implementado en el Departamento de Nariño no afecte al

consumidor final. (…) [L]a Sala concluye que, pese a que el Ministerio de Minas y Energía, con ocasión de las Resoluciones suspendidas, no dio aplicación al beneficio previsto en el artículo 55 de la ley 191, lo cierto es que dicha omisión está plenamente justificada y, hasta el momento, no ha perjudicado los derechos de los consumidores finales del combustible. DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA - Mercado de combustibles en zona de frontera / DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PETRÓLEO - Plan de abastecimiento y esquema especial de distribución [A] juicio de la Sala, en principio, el hecho de que, con ocasión de la aplicación de la norma referida, se hubiesen excluido los mayoristas cuyas plantas de abastecimiento se encuentran en el municipio de Yumbo, no implica una vulneración al derecho a la libre competencia (…) la Sala advierte que la determinación del Ministerio de Minas y Energía de autorizar a PETRODECOL para ejercer la actividad de distribuidor mayorista de combustibles en el Departamento de Nariño obedeció a que los municipios fronterizos del departamento de Nariño presentaban condiciones particulares de acceso terrestre, debido a los constantes bloqueos en la vía Panamericana por causa de las constantes manifestaciones de las comunidades y gremios, lo que afectaba el tránsito libre y regular de los combustibles y, por ende, repercutía en la prestación del servicio público. (…) [A] juicio de la Sala, la actuación del Ministerio no parece, en principio, vulnerar el derecho colectivo a la libre competencia, pues su proceder

es legítimo y se encuentra ajustado a derecho, máxime si se tiene en cuenta que la Resolución 311031 de 2017 no está otorgando de manera exclusiva a PETRODECOL la distribución del combustible en el departamento de Nariño, pues su artículo 3 prevé la posibilidad de que otros distribuidores mayoristas puedan a su vez obtener, en primer orden de prelación, la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015 (…). AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE LA ABOGACÍA DE LA COMPETENCIAEn el mercado de mayorista de combustibles / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Caracterización A juicio del actor, el Ministerio de Minas y Energía estaba en la obligación de agotar el requisito de abogacía de la competencia previo a la expedición de la Resolución 311031 de 2017. (…) [Para la Sala] Comoquiera que, de conformidad con la jurisprudencia referida, la sola vulneración del principio de legalidad no implica la violación al derecho a la moralidad administrativa, pues para que ello ocurra se debe demostrar que la decisión que se cuestiona fue tomada con desviación de poder o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto, la Sala considera, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, que la conducta del Ministerio ha estado, en apariencia, ajustada a derecho y se encuentra justificada, razón por la que el cumplimiento o no del requisito de abogacía de la competencia no presupone la vulneración al derecho a la moralidad administrativa. Aunado a lo anterior, la Sala repite, la sola contravención al ordenamiento jurídico de un acto

administrativo, no resulta suficiente para decretar su suspensión al interior de una acción popular, por cuanto también es necesario que dicha ilegalidad vulnere derechos colectivos, los cuales, no se encontraron vulnerados. En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la medida cautelar decretada por el Tribunal. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la distribución de combustibles como servicio público esencial, ver: Corte Constitucional, sentencia C-269 de 08 de marzo de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 38 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 333 / LEY 39 DE 1987 - ARTÍCULO 1 / LEY 191 DE 1995ARTÍCULO 19 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 25 / LEY 1340 DE 2009ARTÍCULO 7 / LEY 1430 DE 2010 / LEY 1940 DE 2018 - ARTÍCULO 147 / DECRETO 1073 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.1.2.2.6.7. / DECRETO 2897 DE 2010 / RESOLUCIÓN 311031 DE 2017 - ARTÍCULO 2 / RESOLUCIÓN 31117 DE 2018 / RESOLUCIÓN 31524 DE 2018 / RESOLUCIÓN 40827 DE 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00512-01(AC)

Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y OTROS La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la empresa Petróleos y Derivados de Colombia - PETRODECOL S.A1 y el Ministerio de Minas y Energía, contra el proveído de 18 de diciembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño2, a través del cual se decretó una medida cautelar.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano Carlos Efraín Santacruz Moreno, en nombre propio, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 19983, presentó demanda ante el Tribunal contra el Ministerio de Minas y Energía, la Superintendencia de Industria y Comercio y PETRODECOL, tendiente a que se protegieran los derechos colectivos a la moralidad administrativa, libre competencia económica y a los derechos de los consumidores y usuarios. I.2.- Los hechos que motivaron la medida cautelar, son en esencia los siguientes: En el escrito de demanda el actor explicó que, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 39 de 18 de noviembre de 19874, la actividad de distribución de combustibles 1 En adelante PETRODECOL. 2 En adelante el Tribunal. 3 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”.

4 “por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución del petróleo y sus derivados”. líquidos constituye un servicio público, razón por la que el Gobierno podrá regular horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, entre otros aspectos. Adujo que de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 191 de 23 de junio de 19955, modificado por el artículo 9° de la Ley 1430 de 29 de diciembre de 20106, la distribución de combustibles líquidos en los departamentos y municipios, ubicados en zonas de fronteras, estará a cargo del Ministerio de Minas y Energía y, exenta del impuesto global, IVA y arancel; que, asimismo, dicha cartera reglamentará cada año lo relacionado con la estructura de precios del combustible, lo que determinará las tarifas de transporte y los márgenes de ganancia, tanto para mayoristas como minoristas. Puso de manifiesto que el Estado es propietario de dos refinerías que están ubicadas en Barrancabermeja y Cartagena, cuyo transporte del combustible, a las diferentes plantas de abasto, se efectúa a través de poliductos; y que dichas plantas son propiedad de las compañías mayoristas, las cuales surten de combustible, a través de carrotanques, a los distribuidores minoristas que son los propietarios de las Estaciones de Servicio -EDS-7. Sostuvo que el precio del transporte del combustible por carrotanque varía dependiendo del kilometraje recorrido, el cual lo asume el consumidor final, pues, pese a que inicialmente lo paga el propietario de la EDS al transportador, este lo

transfiere al consumidor al momento de venderle cada galón de gasolina o ACPM. Sostuvo que los departamentos de Nariño, Valle y Cauca se surten de combustible en el municipio de Yumbo (Valle) y desde allí el precio del galón empieza a incrementarse de acuerdo con el trayecto; y que debido a la inmensa distancia que hay entre Yumbo y Pasto, el precio del galón era muy elevado para los consumidores, en especial para el transporte de carga, razón por la que el Departamento de Nariño no era competitivo en la producción de agricultura y ganadería. Advirtió que con ocasión de lo anterior, en el Plan de Desarrollo 1994-1998, se dispuso la construcción de un Poliducto Yumbo - Pasto, por lo que hasta que se ejecutara dicho proyecto, en el artículo 55 de la Ley 191 se dispuso que ECOPETROL asumiría el costo del transporte de los combustibles derivados del petróleo entre las plantas de abasto o mayorista y las zonas de frontera que, siendo capital de departamento, tengan comunicación por carretera con dichas plantas de abasto donde existiere terminal de poliducto, como es el caso de Yumbo - Pasto. Señaló que el Poliducto ordenado en el Plan de Desarrollo no se construyó, razón por la que desde el año de 1995 el Departamento de Nariño tiene el subsidio de transporte de los combustibles entre Yumbo y Pasto otorgado en la Ley 191; y que, por ello, el combustible es más económico respecto de los demás municipios del País, subsidio que le cuesta al Estado aproximadamente cincuenta mil millones de pesos al año.

Explicó que la distribución de combustible líquido en el Departamento de Nariño, se realiza a través de 5 mayoristas que despachan desde las plantas ubicadas en el Municipio de Yumbo hacía las EDS de los diferentes municipios del Departamento; que dicha distribución, pese a ser un mercado regulado por el Estado, se da en 5 “Por la cual se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera.” 6 “Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad”. 7 En adelante EDS. condiciones de libre competencia, por lo que la dinámica de oferta y demanda permite que el precio negociado, formas y plazos de pago, entre distribuidores mayoristas y minoristas esté dado por el mercado a partir de la refinería; y que, asimismo los dueños de las EDS tienen determinado poder de negociación que los ubica en condiciones de igualdad al momento de contratar la distribución de combustible con uno de los mayoristas. Indicó que la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 311031 de 29 de diciembre de 2017 que modificó el Plan de Abastecimiento de combustibles líquidos en el Departamento de Nariño y estableció un esquema de abastecimiento diferente para las EDS, el cual consiste en la inclusión de la empresa PETRODECOL como único distribuidor mayorista de los comercializadores minoristas de combustible en todo el Departamento de Nariño, cuya planta de abastecimiento, a través de la que operará, se encuentra en el Municipio de Tumaco. Puso de manifiesto que el parágrafo del artículo 2° de la resolución en mención,

prevé que debido a que la planta de abastecimiento a través de la cual operará PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, el esquema de abastecimiento que utilizará será desde la refinería de Cartagena de propiedad de ECOPETROL. Adujo que debido a que la planta de abasto de PETRODECOL no se encuentra ubicada en el terminal de poliductos de Yumbo, no les permite ser destinatarios del subsidio de transporte previsto en el artículo 55 de la Ley 191; y que, aunado a ello, el combustible tendrá que traerlo desde Cartagena por vía marítima, a través del canal de Panamá, para lo cual deberá asumir un costo elevado, el cual lo transferirá a los distribuidores minoristas y estos a los usuarios. Indicó que la Resolución 311031 de 2017 en su artículo 1° dispuso que no se podía incrementar el precio del combustible; sin embargo, el Ministerio de Minas y Energía derogó dicho artículo mediante la Resolución 31524 de 27 de junio de 2018, lo que pone de manifiesto que el precio podrá incrementarse. Agregó que para permitir la operación de PETRODECOL, al Departamento de Nariño se le retirará el beneficio previsto en la Ley 191, el cual se creó para favorecerlos exclusivamente, normativa que aún no ha sido derogada. Asimismo, señaló que: “[…] El Departamento de Nariño, por ser fronterizo ha tenido desde hace muchos años, dos (2) beneficios en tratándose de combustibles líquidos derivados del petróleo: a.- El de no pagar los impuestos nacionales (IVA, global y arancel). (Artículo

9° Ley 1430 de 2010), y b.- El de no pagar el transporte de los combustibles de Yumbo a Pasto (subsidio del transporte) Se trata de dos (2) Leyes que le confirieron estos derechos a nuestro Departamento. En los primeros años, efectivamente la Dirección de Hidrocarburos respetó estrictamente estos dos mandatos legales y, en realidad, en el año 2010, Nariño no pagó los mencionados impuestos nacionales en su totalidad. Pero como la Dirección de Hidrocarburos a través de simples resoluciones administrativas fija los precios de los combustibles mensualmente, de manera silenciosa ha venido violando la Ley 1430 de 2010, eliminando paulatinamente la diferencia de precios al recortar parcialmente el descuento correspondiente al valor de los impuestos nacionales. De tal forma que en este año (2019) no es el cien por ciento de esos impuestos los que se descuentan efectivamente, sino simplemente parte de ello. Aquí si cabe repetir la manida frase: “se obedece, pero no se cumple” […] (Resaltado del texto) Argumentó que con la expedición de la Resolución 311031 de 2017, el Ministerio hizo una indebida interpretación de lo que se conoce como los órdenes de prelación, previstos en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7. del Decreto 1073 de 26 de mayo de 20158. Que la norma referida ordena que la función de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, en los municipios de zonas de frontera, se encuentra a cargo del Ministerio de Minas y Energía, que podrá ejercerla directamente o podrá cederla

o contratarla, total o parcialmente, con los distribuidores mayoristas con capacidad logística, técnica o interés comercial, con terceros previamente aprobados y registrados por el Ministerio y/o con distribuidores minoristas. Dicha contratación o cesión, se debe realizar teniendo en cuenta las condiciones propias de cada municipio de zona de frontera, con sujeción al siguiente orden de prelación, que solamente aplicará para efectos de la distribución de combustibles al consumidor final a través de EDS: “[…] 1. Las plantas de abastecimiento ubicadas en el respectivo departamento fronterizo.

2. Las plantas de abastecimiento ubicadas en los municipios y departamentos vecinos a la respectiva zona de frontera con posibilidades técnicas y económicas de abastecerlos.

3. Los terceros previamente aprobados y registrados por el Ministerio de

Minas y Energía.

4. Las estaciones de servicio ubicadas en las zonas de frontera […]”.

Al respecto, argumentó que la norma se refiere a varias plantas de abastecimiento y no a una sola, lo cual obedece a la prohibición constitucional de establecer monopolios, a lo que se llegaría si se dispone una sola planta de abastecimiento en el primer orden de prelación, como ocurre en el caso concreto, pues el Ministerio en el artículo 3° de la Resolución 311031 de 2017 ordenó que PETRODECOL se encargará de la distribución de combustibles en Nariño en dicho orden de prelación, sin perjuicio que otros distribuidores mayoristas puedan a su vez obtener, en primer orden de prelación, la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.

Adujo que el acto administrativo en mención, al prever que un distribuidor mayorista tiene el primer orden de prelación, lo que está diciendo es que tiene el monopolio de la distribución de los combustibles en dicha zona, pues sólo él puede distribuir al por mayor. Agregó que: “[…] Desde luego, que sí podía conferirle “el primer orden de prelación” en la distribución de dichos combustibles, pero advirtiendo que, mientras no 8 “Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía". exista otro distribuidor mayorista dentro del departamento de Nariño, Petrodecol no puede ejercer su condición de tener “el primer orden de prelación” en dicha zona, porque se le estaría concediendo un monopolio. Decir “que otros distribuidores mayoristas pueden a su vez obtener, en primer orden de prelación, la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015”, es burlar indirectamente el mandato constitucional, que es una norma superior a toda Resolución o Decreto. Solo la Ley puede autorizar como arbitrio rentístico con destino a la salud y a la educación, como sucede con la distribución de licores en los departamentos. En consecuencia, el artículo 3° de la Resolución 311031, deviene en inconstitucionalidad manifiesta […]” (Destacado del texto). Relató que, posteriormente, el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 31524 de 2018, “Por medio de la cual se modifica la Resolución 311031 de 2017,

en relación con el plan de abastecimiento y esquema especial para la distribución de combustibles líquidos en el Departamento de Nariño”, que revocó el artículo 1° de la Resolución 311031 que contenía la prohibición de incrementar el precio del combustible al consumidor final y, adicionalmente, dispuso lo siguiente: “Artículo 2. Modificar el parágrafo 1 del artículo 2 de la Resolución 311031 de 3.28, el cual quedará así: “Parágrafo 1. En razón a que la planta de abastecimiento a través de la cual operará PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, el esquema de abastecimiento a utilizar será desde la refinería de Cartagena de Ecopetrol S.A. […] Artículo 6. Parágrafo. Los distribuidores minoristas que ejercen la actividad a través de estaciones de servicios ubicadas en los demás municipios reconocidos como zonas de frontera del departamento de Nariño tendrán como plazo máximo para cumplir el orden de prelación establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, el 30 de diciembre de 2018. Aquellas estaciones de servicio cuyo acuerdo comercial de suministro finalice antes del término previsto en el presente parágrafo, deberán cumplir de forma inmediata a la terminación de dicho acuerdo, con la prelación establecida en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015 […]”. A su juicio, lo anterior pone de manifiesto que si llega el 1° de enero de 2019, sin

suspenderse estas disposiciones inconstitucionales, los distribuidores minoristas de Nariño ya no podrán abastecerse en cualquiera de las estaciones mayoristas del municipio de Yumbo (Valle), sino solamente en Tumaco y, por ende, los costos de gasolina y ACPM subirán. Adujo que pese a que los actos administrativos en comento modifican las condiciones de competencia del mercado de distribución de combustibles en Nariño, cuyo impacto lo asumirán los consumidores finales, la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio no agotó el trámite obligatorio de abogacía de la competencia para que la Superintendencia de Industria y Comercio rindiera un concepto previo sobre dichos efectos. En relación con la vulneración a los derechos colectivos, argumentó lo siguiente: Sostuvo que el derecho a la moralidad administrativa se vulnera cuando el Estado obra en favor de un particular, como ocurrió con la Resolución 311031 de 2017, que impuso a PETRODECOL como un monopolista como distribuidor mayorista autorizado en detrimento del interés general de los consumidores y usuarios de combustible en el Departamento de Nariño. Agregó que la Resolución 311031 de 2017 fue expedida de manera irregular y sin el cumplimiento de las normas en que debía fundarse, pues no cumplió con el trámite de abogacía de la competencia ordenado en el artículo 7° de la Ley 1340 de 24 de julio de 20099, así como también vulnera los principios de libre empresa, economía de mercado y libre competencia económica. I.3.- A título de medida cautelar, el actor solicitó lo siguiente:

“[…] Con fundamento en el artículo 234 del CPACA, solicito que se decrete como MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA, LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de la RESOLUCIÓN 311031 DE 2017, proferida por LA DIRECCIÓN DE HIDROCARBUROS DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, puesto que se puede evidenciar que con la expedición del acto administrativo fueron vulnerados los derechos e intereses colectivos a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA Y LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS, de que tratan los literales j) y n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 333 de la Constitución Política; así mismo, con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, que establece el trámite de consulta previa de abogacía de la competencia que debe surtirse ante la Superintendencia de Industria y Comercio […]”. Para efecto de sustentar su procedencia, además de los argumentos expuestos en el acápite anterior, sostuvo lo siguiente: -. Con la expedición de la Resolución 311031 de 2017, modificada por las resoluciones 31117 y 31524 de 2018, se incrementarían los precios del combustible, lo que afectaría el sector productivo y, en general, la competitividad económica de todo el Departamento. -. La imposición del nuevo esquema de distribución de combustible no permite aplicar el subsidio al transporte previsto en el artículo 55 de la Ley 191. 9 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”.

-. Los actos administrativos en comento vulneran los artículos 38 y 333 de la Constitución Política que prevén los principios y derechos de asociación, libertad de empresa, libre iniciativa privada y libre competencia económica, pues impiden que los comercializadores minoristas puedan celebrar contratos de suministro con un distribuidor mayorista diferente a PETRODECOL. -. Con el nuevo esquema especial de abastecimiento de combustible en el Departamento de Nariño, la Dirección de Hidrocarburos reguló el mercado de combustible desde la ciudad de Bogotá con pleno desconocimiento de las circunstancias fácticas del Departamento y los problemas de orden público que lo aquejan, a saber: i)PETRODECOL no cuenta con la infraestructura adecuada para el almacenamiento de combustibles líquidos, pues sus tanques tienen cerca de 20 años y fueron empleados para guardar aceite de palma, lo que indica que son de rehúso y, por ende, no son aptos para el montaje y funcionamiento de una planta mayorista de combustibles derivados del petróleo; ii) El Municipio de Tumaco sufrirá graves afectaciones si se pone al servicio la planta mayorista, dado que los puentes del Morro y el Pindo no cuentan con la suficiente solidez para soportar el tráfico pesado de tractocamiones cargados de combustible. iii) El Municipio de Tumaco no tiene la infraestructura vial para soportar el transporte de combustible, pues solamente tiene una vía que comunica las dos islas que conforman el puerto de Tumaco. iv) La situación de orden público y violencia del Municipio de Tumaco y de los demás entes territoriales aledaños, es un hecho notorio.

1. Los buses, taxis y vehículos en general, que pasan por el puerto de Tumaco, tienen que pagar peajes ilegales a los diferentes grupos armados para evitar que sean incendiados.

Adujo que lo anterior puede generar un desabastecimiento de combustible en el Departamento de Nariño, lo que hace procedente la medida cautelar para proteger el orden público, económico y social. -. Se realizó una ilegítima restricción de los principios de libertad de empresa e iniciativa privada, lo cual solamente puede ser efectuado por el legislador y no por una autoridad administrativa. -. Con la imposición del nuevo esquema especial de abastecimiento de combustible se vulnera el derecho a la moralidad administrativa en su segunda dimensión, pues afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa, debido a que restringe la posibilidad de que los distribuidores minoristas de combustible del Departamento de Nariño realicen negociaciones jurídicas y económicas con distribuidores mayoristas distintos de PETRODECOL y desde un centro de almacenamiento de combustible diferente al ubicado en el puerto de Tumaco (Sentencia C-830 de 2010). Agregó que para que proceda la limitación a la libertad de empresa, esta debía estar válidamente fundamentada en motivos de interés público y seguir un juicio de proporcionalidad para su adopción. -. Vulnera la libre competencia económica, en atención a que en la ciudad de Yumbo, de donde se abastece de combustible el Departamento de Nariño, operan varios distribuidores mayoristas como son Chevron, Terpel, Exxon Mobil, Biomax y Texaco; no obstante, con el nuevo esquema el centro de abastecimiento quedaría

en Tumaco donde opera solamente un distribuidor mayorista con quien, de acuerdo con el orden de prelación, todos los distribuidores minoristas estarían obligados a contratar la compra de combustible y, por tanto, se pasaría de un mercado en competencia a un monopolio. -. Con lo anterior, también se amenazan los derechos de los consumidores y usuarios finales, pues con la entrada de un monopolista a un mercado en el que intervienen varios distribuidores, aquellos no podrán aprovechar las ventajas del mercado en competencia. -. En atención a que la resolución cuestionada prevé que el combustible debe provenir de la refinería de Cartagena, ello implica un claro incremento en los costos de transporte que tendrán que asumir los distribuidores minoristas, toda vez que deberán pagar un costo superior para adquirir un bien que proviene de la costa atlántica y pagar los costos asociados por transitar por el Canal de Panamá para llegar al océano pacífico (Tumaco) y poder ser entregado en el Departamento de Nariño, afectando en mayor medida al usuario final. Adujo que, de acuerdo con lo establecido en la estructura de precios que fije el Ministerio de Minas y Energía, este costo será reconocido a PETRODECOL en detrimento de los usuarios finales que se compone de todo el aparato productivo de Nariño, cuyo Departamento se caracteriza por ser productor de materias primas agrícolas. -. Si el suministro de combustible es operado por una sola empresa, ello es un incentivo para el tráfico ilegal de combustible. -. Para la expedición de la resolución acusada, el Ministerio de Minas y Energía estaba en la obligación de solicitar a la SIC el concepto previo de abogacía a que

hace referencia el artículo 7º de la Ley 1340. Agregó que el Ministerio era consciente de su obligación, lo cual se advierte del hecho de que para la ejecución de las instrucciones de la Resolución 311031 de 2017, sobre la fijación de la estructura de precios para los combustibles líquidos, dicha cartera solicitó concepto previo a la Delegatura para la Protección de la Competencia de la SIC, no obstante, para la expedición de la mencionada resolución hizo caso omiso a su obligación. Como prueba de lo anterior, advirtió que la SIC, mediante documento radicado con el núm. 18-82637 de 22 de febrero de 2018, requirió al Ministerio de Minas y Energía en los siguientes términos: “[…] De acuerdo con lo expuesto, y como quiera que la Resolución 311031 de 2017 tendría incidencia sobre la libre competencia en los mercados y, consecuentemente se trata de una regulación que habría sido susceptible de ser evaluada en sede de abogacía de la competencia, de manera atenta esta Superinten