CE - 52001-23-33-000-2020-00982-03_20220127-2022

Radicado: 52001-23-33-000-2020-00982-03

Demandante: José Luis Martínez Guerrero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 52001-23-33-000-2020-00982-03

Demandante: José Luis Martínez Guerrero – Procurador 221 Judicial I para

Asuntos Administrativos de Mocoa Demandado: Oscar Arturo Hernández Ordoñez – Personero de Mocoa Temas: Concursos de méritos para elegir personero municipal o distrital. Protocolo de reserva y seguridad de las pruebas. Idoneidad de entidades asesoras del proceso. Competencia exclusiva de los concejos para dirigir el concurso. Reiteración de jurisprudencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por Oscar Arturo Hernández Ordoñez, en su condición de demandado, contra la sentencia de 29 de septiembre de 2021 del Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la nulidad de su elección como personero municipal de Mocoa, Putumayo, para el periodo 2020 – 2024.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda José Luis Martínez Guerrero, procurador 221 Judicial I para Asuntos Administrativos de Mocoa, Putumayo, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra Oscar Arturo Hernández Ordoñez1, elegido como personero de ese municipio para el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2020 y el 29 de

febrero de 2024, conforme a la Resolución 011 y el Acta 29 del 25 de febrero de 1 La demanda fue radicada por la parte actora el 13 de julio de 2020 ante el Juzgado 1º Administrativo de Mocoa, autoridad que la remitió por competencia al Tribunal mediante auto del día 17 del mismo mes y año. Ver expediente digital en SAMAI, documento identificado No. 52001233300020200098203270111270010. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2020-00982-03

Demandante: José Luis Martínez Guerrero 2020 del Concejo Municipal2. La parte actora formuló su pretensión en los siguientes términos: Se declare la nulidad de los actos (sic) administrativo por medio del cual el Concejo del Municipio de MOCOA, eligió al Doctor, OSCAR ARTURO HERNANDEZ ORDOÑEZ, identificado con cedula (sic) Nº 1.026.255.243, como Personero de ese Municipio para el período 2020 a 2024, es decir la Resolución Nº 011 De febrero 25 de 2020, por medio de la cual se protocoliza tal nombramiento, como la Nulidad del acta Nº 029 del 25 de febrero de 2020, el mismo que surte la diligencia de posesión. 1.1. Hechos El demandante relató que entre mayo y agosto de 2019, la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, a través de su página web, ofreció acompañar a los

municipios de quinta y sexta categoría en el desarrollo de los concursos de mérito para elegir a los personeros del periodo 2020 – 2024. Por su parte, el presidente del Concejo Municipal de Mocoa suscribió con la Federación Nacional de Concejos (FENACON) y “Creamos Talentos”, el convenio gratuito de cooperación institucional 001 del 1º de junio de 2019, “para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso de méritos para la elección del personero municipal 2020 – 2024 de conformidad con el decreto 2485 de 2014 y 1083 de 2015”. Observó que estos contratistas no están registrados como instituciones de educación superior en el sistema de información del Ministerio de Educación Nacional ni son entidades idóneas para brindar apoyo logístico a los procesos de selección de personeros. En tal sentido, informó que FENACON es una persona jurídica sin ánimo de lucro que fue creada, entre otros objetivos, para velar por los procesos de democracia municipal, apoyar el fortalecimiento económico local y la descentralización política, administrativa y fiscal. En cuanto a “Creamos Talentos”, se trata de un establecimiento de comercio dedicado a la investigación y desarrollo experimental en el campo de las ciencias sociales y las humanidades, actividades de apoyo a la educación, suministro de recurso humano y gerencia de empleo. Señaló que el Concejo de Mocoa, mediante la Resolución 021 del 16 de septiembre de 2019, convocó y reglamentó el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal del periodo 2020 – 2024. Destacó que este

acto administrativo estableció un plazo de inscripciones inferior al previsto 2 Considerando la fecha de expedición de los actos acusados, frente a aquella en que fue presentada la demanda, y atendiendo a la caducidad del medio de control de nulidad electoral prevista en el literal a) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, conviene recordar que mediante el Decreto legislativo 564 de 15 de abril de 2020 el presidente de la República suspendió los términos para presentar demandas ante la Rama Judicial a partir del 16 de marzo de 2020, hasta la reanudación que dispuso el Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo PCSJA20-11567 de 5 de junio de 2020, a partir del 1º de julio del mismo año. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2020-00982-03

Demandante: José Luis Martínez Guerrero legalmente y omitió el protocolo de reserva de las preguntas que se formularían en las pruebas escritas.

Indicó que la Procuraduría General de la Nación expidió la Circular 16 de 25 de septiembre de 2019, mediante la cual advirtió a los concejos municipales y distritales del país sobre el deber de evaluar y asegurar la suficiencia humana, jurídica, técnica, administrativa y financiera de las entidades diferentes a la ESAP que contrataran para realizar los procesos de selección de personero. A su turno, el procurador regional disciplinario de Putumayo, a través de las Circulares 002-PRP del 14 de noviembre y JCNS-PR-1040 del 28 de noviembre de

2019, previno al presidente de los concejos y a los personeros de los municipios del departamento que los contratos para la elección de estos funcionarios solamente podían celebrarse con universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, o con entidades especializadas en la selección de personal. 1.2. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora encuadró sus censuras contra el acto acusado en las causales de nulidad por infracción de las normas en que debió fundarse y expedición irregular previstas en el artículo 137 del CPACA, al que remite el artículo 275 ibídem. En primer lugar, señaló que la Resolución 021 del 16 de septiembre de 2019 del Concejo de Mocoa, por la cual se convocó y reglamentó el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal, concedió a los aspirantes un plazo de inscripción de dos (2) días, que transcurrieron entre el 3 y el 4 de octubre de 2019. A su juicio, este término impidió una mayor concurrencia de interesados y fue inferior al de cinco (5) días previsto en el parágrafo del artículo 2.2.6.2 del Decreto 1083 de 2015 para los procesos de selección o concursos que realiza la Comisión Nacional de Servicio Civil, aplicable por analogía para la elección de personeros, a falta de una disposición expresa. En segundo lugar, increpó que no se contemplara en la actuación un protocolo de seguridad y custodia para asegurar la reserva de las preguntas de la prueba de conocimientos, en virtud del principio de transparencia que orienta las actuaciones administrativas y en particular, las etapas del proceso de selección de personeros,

de conformidad con los artículos 3º, numeral 8 del CPACA y 2.2.2.7.1 del referido Decreto 1083. Subrayó que la inobservancia de este componente puede conducir a la nulidad de la elección, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional3 y del Consejo de Estado4. 3 Mencionó la sentencia T-180 de 2015. 4 Hizo referencia a las sentencias de 18 de marzo de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2019-00216-00 y de 25 de septiembre de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2019-01310-01, sin identificar las secciones. También mencionó la sentencia de 22 de marzo de 2018, Rad. 85001-23-33-000-2017-00019-03, proferida por la Sección Quinta de la Corporación. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2020-00982-03

Demandante: José Luis Martínez Guerrero En tercer lugar, descalificó la idoneidad de FENACON y “Creamos Talentos” para brindar apoyo logístico al Concejo de Mocoa en el desarrollo del concurso de méritos que resultó en la elección del demandado como personero municipal, en virtud del Convenio 001 del 1º de junio de 2019. Advirtió que debió contratarse a una universidad o institución de educación superior, pública o privada, o una entidad especializada en procesos de selección de personal que, además, garantizara las

herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras necesarias para llevarlo a cabo. Arguyó que la experiencia de los contratistas en otros procesos de la misma naturaleza no satisface los parámetros perfilados para esta actividad en los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015, la sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional y el fallo proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 9 de diciembre de 20195, junto a las recomendaciones de la Circular 16 del 25 de septiembre de 2019 de la Procuraduría General de la Nación. Frente al mismo cargo, observó que el convenio invocó como fundamento jurídico los artículos 335 de la Constitución Política y 96 de la Ley 489 de 1998, a pesar de que no se trataba de la contratación con una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad para impulsar programas incluidos en el plan de desarrollo. Por último, considerando los términos del mismo convenio, el demandante adujo que los contratistas excedieron su rol de acompañamiento en el concurso de méritos y sustituyeron verdaderamente a la corporación administrativa en la supervisión, dirección y conducción de este proceso, a pesar de que estas funciones son indelegables.

2. Actuaciones procesales 2.1. Admisión de la demanda Previa inadmisión y subsanación, la demanda fue admitida por el magistrado ponente en el Tribunal Administrativo de Nariño por auto proferido el 18 de septiembre de 2020. En la misma providencia se negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, incorporada en el libelo inicial.

2.2. Contestaciones de la demanda 2.2.1. La apoderada judicial del personero de Mocoa se opuso a las pretensiones de la demanda, sobre la premisa de que el concurso de méritos que precedió la elección de su defendido se realizó con la debida observancia de la sentencia C105 de 2013 de la Corte Constitucional, el Decreto 2485 de 2014 y el Decreto 1083 5 Rad. 11001-03-25-000-2015-01089-00 (4824-2015), acumulado con el Rad. 11001-03-25-0002016-00001-00 (0001-2016). 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2020-00982-03

Demandante: José Luis Martínez Guerrero de 2015. Inició observando que este marco regulatorio no contempla un término para la inscripción de candidatos, más allá de lo dispuesto en los artículos 2.2.27.2, literal a) y 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 2015 en cuanto al deber de incluir en la convocatoria la fecha y hora para las inscripciones y su publicación al menos diez (10) días antes, con el fin de “garantizar la libre concurrencia”.

De ahí concluyó que los concejos son autónomos para establecer el plazo de esta etapa del proceso y que no procede la aplicación por analogía de las normas propias de los concursos de méritos para proveer cargos de carrera, de naturaleza distinta

al que atañe a este asunto. Adicionalmente, advirtió que el plazo de dos (2) días establecido en el cronograma del proceso de selección del caso concreto permitió la libre postulación de 34 candidatos, de los cuales 20 fueron admitidos. En cuanto a la reserva de los exámenes que se practican a los participantes, indicó que es inherente al concurso y a ello se hizo referencia de forma expresa en el artículo 31 de la Resolución 021 del 16 de septiembre de 2019. Agregó que no existe norma que exija un protocolo o cadena de custodia para las preguntas y por lo tanto, no es posible presumir válidamente que su ausencia vulnere el principio de transparencia en la actuación. Así mismo, advirtió sobre la falta de prueba para demostrar que FENACON o “Creamos Talentos” divulgaron los cuestionarios y destacó que los convenios celebrados por otros concejos con la ESAP tampoco contienen una cláusula en el sentido que exige el demandante. Frente a los cuestionamientos a la idoneidad de dichas entidades, recordó que la facultad de los concejos para acudir a terceros que desarrollen estos concursos de méritos tiene respaldo legal y que no tienen que ser universidades o instituciones de educación superior, sino que puede contratarse con entidades especializadas en procesos de selección de personal. En línea con lo anterior, subrayó que la cláusula segunda del Convenio 001 del 1º de junio de 2019 relacionó obligaciones referidas al “acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión” de la corporación administrativa, que nunca se tradujeron en la delegación de sus facultades de

dirección y conducción del proceso de selección. También señaló que el Concejo de Mocoa está afiliado a la Federación Nacional de Concejos, FENACON, cuyas funciones incluyen, justamente, asesorar a sus afiliados en el ejercicio de sus competencias, como es el caso de la elección del personero. A su turno, observó que las actividades principales que informa el registro mercantil de “Creamos Talentos” consisten en realizar investigaciones y desarrollo experimental en el campo de las ciencias sociales y las humanidades, apoyo a la educación, suministro de recurso humano y agencias de empleo. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2020-00982-03

Demandante: José Luis Martínez Guerrero Igualmente, advirtió que el demandante pretende cuestionar por la vía de la nulidad electoral la escogencia de la modalidad de contratación, la legalidad del convenio y la idoneidad de los contratistas, para lo cual debió solicitar la nulidad del negocio a través del medio de control de controversias contractuales, en los términos del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011.

De otra parte, propuso la excepción de indebida designación de las partes y de sus representantes, pues la parte actora no justificó la vinculación al municipio de Mocoa como demandado. Además, sustentó la excepción de ineptitud de la demanda porque (i) el demandante la dirigió contra el acto de posesión y no el de nombramiento, que corresponde a “la sesión” del 25 de febrero de 2020, (ii) no la

extendió contra la convocatoria y la lista de elegibles y (iii) algunas de las pruebas aportadas son ilegibles. Finalmente, enfatizó en el derecho adquirido a ocupar el cargo de personero municipal, pues su representado ocupó el primer lugar en la lista de elegibles que resultó del concurso de méritos y subrayó la confianza legítima en las actuaciones adelantadas por la entidad competente para conducir este proceso de selección. 2.2.2. El Concejo de Mocoa contestó la demanda a través de apoderado judicial, quien defendió la legalidad de la elección del señor Oscar Arturo Hernández Ordoñez como personero de Mocoa, realizada por la corporación administrativa. Al respecto, señaló que la ESAP no tiene el monopolio para adelantar los concursos de méritos para elegir a los personeros del país, como tampoco es válido que la Procuraduría General de la Nación ordene a los concejos adelantar estos procesos con una entidad en particular. En cuanto a la censura del plazo de inscripción previsto en la convocatoria, indicó que el establecido para los concursos que realiza la Comisión Nacional de Servicio Civil no es aplicable a la elección de personero, por tratarse de un proceso distinto, gobernado por normas propias. Además, dentro del término otorgado por el Concejo se inscribieron 34 candidatos. Sobre el cargo relacionado con la reserva de las pruebas del concurso, desmintió los argumentos del demandante a partir de lo dispuesto en el artículo 31 de la convocatoria, que justamente reconoció el carácter reservado de dichas pruebas, sus resultados y demás documentos recibidos. Frente al mismo punto, recalcó que

el convenio de asociación sí estuvo acompañado de un protocolo de confidencialidad para la custodia de las pruebas, que incluyó lineamientos para su embalaje, transporte, distribución y recolección, entre otras instrucciones. Remató que nunca existió reclamación o demanda de algún concursante o terceros por filtración o divulgación de la información compartida durante el proceso. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2020-00982-03

Demandante: José Luis Martínez Guerrero En lo atinente al alcance de las actividades desarrolladas por FENACON y “Creamos Talentos”, coincidió con la defensa del demandado en que nunca les fue delegada por el Concejo la capacidad decisoria en ninguna de las etapas del concurso, tanto así que la Mesa Directiva de la corporación administrativa siempre suscribió y publicó todos los actos necesarios. Aseguró que el rol de estos contratistas se enmarcó estrictamente en las obligaciones establecidas en el convenio de asociación, a diferencia de lo ocurrido en los procesos asesorados por la ESAP, por ejemplo, en el municipio de Balboa, Risaralda, donde se redujeron las competencias del Concejo Municipal a la realización de la entrevista, según se infiere de la respectiva convocatoria.

Por último, formuló la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de claridad en las pretensiones y las excepciones de mérito denominadas “aplicación del principio iura novit curia”, “los vicios invocados no tienen la potencialidad de

cambiar los resultados del concurso” y “prohibición de aplicación retroactiva del precedente judicial”. Frente a esta última, advirtió que el concurso que dio origen a la elección impugnada fue iniciado el 21 de septiembre de 2019, cuando aún no había sido proferido el fallo de 4 de marzo de 2021, mediante el cual la Sección Quinta del Consejo de Estado anuló la elección del personero de Girardot, con base en la participación de FENACON y “Creamos Talentos” en ese proceso de selección. 2.2.3. En términos similares al demandado y al Concejo, el apoderado del municipio de Mocoa refutó los argumentos ofrecidos por la parte actora contra el acto de elección del personero municipal. En tal sentido, se pronunció sobre la legalidad del plazo de inscripciones previsto en la convocatoria, la cláusula de reserva de las preguntas contenida en el mismo acto y la idoneidad de las entidades contratadas por la corporación administrativa para llevar a cabo el concurso de méritos. 2.3. Otras actuaciones de la primera instancia 2.3.1. Mediante auto del 18 de mayo de 2021, el magistrado ponente en el Tribunal declaró la nulidad de lo actuado desde la admisión de la demanda, únicamente para corregir la vinculación del Concejo de Mocoa al proceso. 2.3.2. Con auto del 15 de julio de 2021 se declaró no probada la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado del Concejo de Mocoa. 2.3.3. El 5 de agosto de 2021 se llevó a cabo la audiencia inicial y la de pruebas, el día 24 del mismo mes y año. En la primera diligencia, el magistrado conductor del

proceso fijó el litigio en el sentido de “determinar si es dable anular el acto en virtud del cual se eligió como Personero del Municipio de Moca (sic) al señor Oscar Arturo Hernández Ordoñez de acuerdo a los vicios señalados en la demanda”: 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2020-00982-03

Demandante: José Luis Martínez Guerrero 2.4. La sentencia apelada Mediante sentencia proferida el 29 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad de la Resolución Nº 011 del 25 de febrero de 2020, que contiene la elección del señor Oscar Arturo Hernández Ordoñez como personero de Mocoa para el periodo 2020 a 2024, efectuada por el Concejo de este municipio.

Antes de ocuparse del fondo del asunto, el a quo desestimó los argumentos esgrimidos por el Concejo de Mocoa y la apoderada del demandado en los alegatos de conclusión, en cuanto al vencimiento del término de un (1) año previsto en el parágrafo del artículo 264 de la Constitución Política para decidir este proceso. Para el efecto, se apoyó en la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado6, conforme a la cual el juez electoral no pierde competencia para adoptar la decisión de fondo que corresponde, pues la norma constitucional no previó esta ni otra consecuencia en esa hipótesis.

Con tal precisión, el Tribunal sustentó la decisión recurrida en tres (3) de las censuras propuestas por la parte actora. En primer lugar, por la ausencia de un protocolo que garantizara la cadena de custodia de las pruebas de conocimientos y competencias laborales en el concurso de méritos del cual resultó la elección demandada. Al respecto, acudió al precedente de esta Sala Electoral en el caso del personero de Yopal7, donde se concluyó que el principio de transparencia y la interpretación sistemática de las normas que gobiernan estos procesos de selección justifican un mecanismo que proteja la integridad de las pruebas y sus resultados, aunque no exista una disposición que lo contemple expresamente. Sobre esta premisa, consideró que el carácter reservado que se reconoció a los documentos del proceso en el artículo 31 de la Resolución 021 del 16 de septiembre de 2019 resultaba insuficiente para satisfacer esa carga de cuidado. Así mismo, observó que el “protocolo de confidencialidad” aportado al expediente no ofrecía certeza de haber sido utilizado para la actuación objeto de análisis, porque se trataba de un documento general y sin firmas, que no hizo parte de los antecedentes administrativos del Convenio 001 del 1º de junio de 2019, remitidos por el municipio de Mocoa. Agregó que las medidas de seguridad conocidas por cuenta de la prueba testimonial, como stickers de seguridad y sobres cerrados, no equivalían a la guía específica de manejo documental que se echa de menos. Tampoco quedaba 6 El Tribunal trajo a colación la sentencia proferida por esta Sección el 26 de septiembre de 2017, Rad. 25000-23-41-000-2015-02491-01.

7 Se trata de la sentencia del 22 de marzo de 2018, Rad. 85001-23-33-000-2017-00019-03. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2020-00982-03

Demandante: José Luis Martínez Guerrero subsanada esta omisión por el hecho de no haberse presentado quejas ni reclamaciones sobre este aspecto por parte de los candidatos o terceras personas.

En segundo lugar, a partir del análisis del marco normativo que regula los concursos de mérito para elegir a los personeros municipales, de las pruebas aportadas al expediente y del precedente de la Sección Quinta del Consejo de Estado en un caso similar8, el Tribunal de instancia concluyó que la Federación Nacional de Consejos (FENACON) y “Creamos Talentos” no eran entidades idóneas para acompañar a la corporación administrativa en el proceso que culminó con la elección del demandado. Frente a este aspecto, advirtió que ninguna de estas entidades era especializada en realizar, apoyar o gestionar procesos de selección, en los términos del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 y de la tesis de la Sala Electoral, teniendo en cuenta, por un lado, el objeto social de FENACON, descrito en el certificado de existencia y representación legal y en sus estatutos, y por el otro, las actividades económicas del establecimiento de comercio “Creamos Talentos”, reseñadas en el respectivo certificado de matrícula.

Como complemento de lo anterior, el Tribunal justificó la aplicación de la jurisprudencia del superior jerárquico, proferida con posterioridad a los hechos de la demanda, por estimar que es la que mejor interpreta las reglas del concurso de méritos para personeros y en todo caso, está basada en sentencias que datan del año 2017. Explicó, además, que se trata de un criterio auxiliar de la decisión, adoptada con fundamento en su autonomía como autoridad judicial, y que habría llegado a la misma conclusión, a partir de su propia confrontación de los hechos con las normas pertinentes. En tercer lugar, observó que los reportes de actividades del convenio, el testimonio rendido por el representante legal de FENACON y los informes de la comisión accidental del Concejo de Mocoa ponían evidencia la ejecución por parte de los operadores de tareas de supervisión, dirección y conducción del concurso que correspondían exclusivamente a la corporación administrativa, especialmente la elaboración de los proyectos de decisión de las reclamaciones presentadas durante el concurso y otros actos administrativos. 2.5. El recurso de apelación La apoderada del demandado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia sustentado en seis (6) aspectos. El primero de ellos insiste en un argumento expuesto como excepción en la contestación de la demanda, en cuanto a la “indebida identificación del acto administrativo de nombramiento”, 8 Sentencia de 29 de abril de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2020-00480-01. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia

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Demandante: José Luis Martínez Guerrero planteado en esta oportunidad como “inexistencia” del acto de elección, pues considera que la Resolución 011 del 25 de febrero de 2020 del Concejo de Mocoa tuvo por objeto la posesión, mas no propiamente la elección del personero municipal. De otra parte, reiteró el cuestionamiento esgrimido en los alegatos de conclusión acerca del vencimiento del término para fallar previsto en el parágrafo del artículo 264 de la Constitución Política, situación que estima violatoria del debido proceso.

En cuanto a los cargos que prosperaron, sostuvo que el Tribunal se basó en suposiciones cuando manifestó que la inexistencia de reclamaciones frente a la integridad de las pruebas aplicadas en el concurso “no descarta de plano la existencia de irregularidades”. También planteó una incorrecta valoración probatoria, pues ignoró el testimonio del concursante Jhon Fredy Santander Lombana, quien desmintió anormalidades en esa etapa del concurso. Lo propio afirmó de la declaración rendida por Edgar Alberto Polo Devia acerca del embalaje de los cuestionarios y las hojas de respuesta y el uso de etiquetas de seguridad para los respectivos sobres. Además, destacó que el Tribunal reconociera la inexistencia de una norma que establezca el deber de implementar un protocolo o cadena de custodia de las pruebas. A su vez, resaltó que la imparcialidad, diligencia y cuidado en el manejo de estos documentos se garantizaron en el respectivo concurso, como lo exigió el

artículo 31 de la Resolución 021 del 16 de septiembre de 2019, especialmente con el protocolo que fue aportado como prueba documental al expediente. Con relación a la falta de idoneidad de FENACON y “Creamos Talentos” para asesorar al Concejo de Mocoa, remitió a los verbos rectores de las obligaciones que les fueron asignadas en el Convenio 001 del 1º de junio de 2019, dirigidas a “acompañar, asesorar, apoyar, brindar herramientas, articular”, que descartan la posibilidad directa de los contratistas de “realizar el concurso, operar el concurso, elaborar actos administrativos, publicar resultados, inscribir y excluir participantes, responder reclamaciones e impugnaciones, aplicar pruebas, etc.”. Reforzó su tesis en la autonomía de los concejos para valorar la capacidad de las entidades asesoras de estos concursos de méritos y reprochó que el objeto social fuera el factor determinante en el fallo apelado para desconocer la trayectoria de los contratistas en procesos de la misma naturaleza, en particular para practicar las pruebas de conocimiento y la valoración psicosocial de los participantes. Así mismo, reprochó que el a quo ignorara la sentencia del 4 de mayo de 2017, Rad. 25000-23-41-000-2016-00404-01 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, invocada por él en favor de su representado, con el argumento de no ser de unificación. En su lugar, afirmó que el Tribunal fundamentó casi la totalidad de su 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia

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Demandante: José Luis Martínez Guerrero decisión en la sentencia proferida por la misma Sala Electoral el 4 de marzo de 2021, Rad. 25000-23-41-000-2020-00409-01, que tampoco unificó jurisprudencia y que corresponde a un precedente inexistente para la época de los hechos, es decir, aplicado de forma retroactiva.

Señaló que precisamente el fallo mencionado validó en ese caso la contratación por parte del concejo de un abogado externo para brindarle apoyo jurídico y de una empresa que se encargara de elaborar la prueba de competencias laborales, sin que ello fuera interpretado como “tercerización” del proceso. Por lo tanto, insistió en que no se decida el sub judice con base en el “cambio de jurisprudencia” adoptado en una sentencia posterior a los hechos que aquí se discuten. En cuanto a la delegación de la dirección, supervisión y conducción del concurso en los operadores, reiteró que las obligaciones cumplidas por FENACON y “Creamos Talentos” se enmarcaron en lo dispuesto en el convenio, de modo que sus actuaciones siempre estuvieron subordinadas a las decisiones del Concejo. En particular, censuró que no se diera el debido valor probatorio al informe de la corporación administ