CE-52001-23-33-004-2015-00035-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO

MECANISMO DE DEFENSA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE

[E]n este caso se debe advertir primero, que según los documentos que obran en el expediente de tutela, la [Actora] no se inscribió a la Convocatoria No. 247 del 2012, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual convocó a concurso de méritos para proveer los empleos vacantes en establecimientos educativos oficiales que prestan sus servicios a la población afro descendiente, negra, raizal y palenquera, en el municipio de Tumaco (Nariño). Así las cosas, teniendo en cuenta que no existe prueba de que la demandante si quiera se haya inscrito al referido concurso, por causa que no atribuible a las entidades demandadas, es claro para la Sala que lo que pretende es cuestionar actos administrativos mediante los cuales se convocó para proveer los empleos vacantes en establecimientos educativos oficiales que prestan sus servicios a la población afro descendiente, negra, raizal y palenquera, específicamente en el Departamento de Nariño, motivo por el que, como bien lo señaló el tribunal de primera instancia, esta acción de tutela deviene en improcedente porque no se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial previstos en la ley para solicitar la nulidad de este tipo de actos. En efecto, el mismo escrito de tutela pone en evidencia que la [Actora] no ha promovido el debido medio de control de simple

nulidad, en los términos del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procedente contra el acto administrativo contenido en la Convocatoria No. 247 de 2012, a través del cual se convocó a concurso para proveer cargos de docente y directivos docentes de la población Afrodescendiente, negra, raizal y palenquera. Es del caso precisar que si bien es cierto que no todos los actos administrativos que se dictan en el marco de un concurso de méritos son susceptibles de ser demandados y, por ende, que la acción de tutela, podría ser el medio idóneo de defensa, también es cierto que en el caso propuesto lo que se cuestionan son las reglas y parámetros que se establecieron para proferir el acuerdo mediante el cual se convocó al concurso de méritos, esto es, actos que no fueron de simple trámite y, por ende, pasible de ser demandado ante esta jurisdicción. En esas condiciones, se hace notar a la impugnante que si bien es cierto el derecho a controvertir las decisiones es legítimo y forma parte de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, también lo es que las partes deben hacer uso de esa prerrogativa dentro de las oportunidades legalmente previstas para el efecto, carga que la demandante debe cumplir y no puede ser subsanaba mediante el ejercicio de este medio de defensa de derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiario. En tal sentido, si la actora considera que con las actuaciones desplegadas por la entidad demandada se le lesionó un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, tiene el deber de utilizar los

mecanismos de defensa idóneos establecidos por la ley con el fin de que se le restablezcan los derechos presuntamente conculcados, así como la reparación del daño, a través del medio de control idóneo para el efecto. (…) Respecto del perjuicio irremediable, se debe tener en cuenta que la accionante no aportó medios de prueba que le permitan a la Sala concluir que se encuentra frente a un perjuicio de esa índole o ante alguna situación que amerite la intervención excepcional del juez de tutela, pues el hecho de no presentarse a participar en el concurso de méritos hace aún más verídico el hecho de que no ha ocurrido ninguna situación administrativa que lesionara o pusiera en peligro alguno de los derechos cuya protección invocó. A lo anterior se agrega que el hecho de que hayan pasado más de dos años desde que se inició el concurso de méritos, en principio, descarta la gravedad y urgencia de los perjuicios que la accionante invoca ante el juez de tutela. No obstante, se debe advertir que el proceso de selección adelantado por la CNSC se ha llevado a cabo conforme con las etapas propias de ese tipo de concursos, en respeto de los principios exigidos por las normas y la jurisprudencia y con la participación de Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras y las Comunidades Afrocolombianas Negras, Raizal y Palenquera, por lo que quedan sin sustento los argumentos esbozados por la demandante en ese sentido. Además, es necesario reiterar que el derecho a la consulta previa es un derecho de titularidad colectiva y, como tal, debe ser

alegado por la comunidad, sus representantes o sus autoridades, según sea el caso. Por último, cabe aclarar que, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y, en múltiples pronunciamientos de esta Sección, la acción de tutela se torna improcedente para cuestionar actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 52001-23-33-004-2015-00035-01(AC)

Actor: ROSA MARIA CABEZAS MACUACE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia de 2 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que resolvió: “Primero: NEGAR el amparo de los derechos deprecados por la señora Rosa María Cabezas Macuase (Sic), por las consideraciones atrás indicadas.

(…)”

I. ANTECEDENTES Rosa María Cabezas Macuace interpuso acción de tutela, contra el Ministerio de Educación – Ministerio del Interior, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de San Andrés de Tumaco, pues consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la consulta previa y “a la

igualdad de condiciones en la educación de las comunidades étnicas y sus integrantes”. HECHOS Del escrito de tutela se advierten como hechos fundamentales los siguientes: La demandante manifestó que en mayo de 2008, el municipio de Tumaco conformó la Comisión Consultiva Distrital de Comunidades Negras y la Comisión Pedagógica Distrital, a través de las que declararon a Tumaco como municipio “etnoeducador” mediante “Decreto 0143” (Sic) que permitió la implementación efectiva de la Ley 70 de 1993, y las demás que reconocen los derechos de las comunidades negras teniendo en cuenta como base el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia en las Leyes 21 de 1991, 115 de 1994, 715 de 2001 y, los Decretos 804 de 1995 y 1122 de 1998, que establecieron medidas especiales para el pleno desarrollo de los derechos de los pueblos negros, raizales, palenqueros y afrocolombianos. Indicó que el 29 y 30 de noviembre de 2011, se realizó en Rioacha una reunión con la Subcomisión de Concurso Afrocolombiano para adelantar acuerdos necesarios con la Comisión Nacional del Servicio Civil con acompañamiento del Ministerio de Educación Nacional, con el fin de establecer criterios y parámetros de la convocatoria del concurso de etnoeducadores afrocolombianos negros, raizales y palenqueros, sin la presencia de los órganos representativos como lo son la consultiva Distrital de Tumaco y la Comisión Pedagógica Distrital, lo que

evidencia la falta de concertación y la participación de manera efectiva de la comunidad de Tumaco en materia de etnoeducación. Relató que el 27 de enero, el 13 y 14 de marzo, el 23 y 24 de abril de 2012, en la ciudad de Bogotá, se llevaron a cabo reuniones con participación de los comisionados pedagógicos miembros de la Subcomisión del Concurso Afrocolombiano, Comisión Nacional del Servicio Civil, Ministerio de Educación y delegado del ICFES, en donde se establecieron acuerdos iniciales relacionados con el concurso, ruta de trabajo, la prueba integral a definir y componente de cada uno, la ponderación de cada núcleo, la calificación aprobatoria y los criterios para conformar el equipo técnico para el diseño de la prueba. Señaló que en los referidos acuerdos que establecieron los parámetros de la prueba, no se contempló el enfoque étnico en todas las preguntas, ya que sólo se tuvo en cuenta 30 preguntas relacionadas con el pueblo afro de 190 formuladas, con lo que, a su juicio, se evidenció un desequilibrio, pues todas las preguntas se debieron formular en enfoque diferencial como lo establece la sentencia T – 025 de 2004, de la Corte Constitucional, en favor de los pueblos indígenas y afrocolombianos, por tratarse de un concurso de régimen especial. Sostuvo que el 2 de octubre de 2012, la CNSC expidió y publicó el Acuerdo No. 291, y la Convocatoria No. 247, por medio de los que convocó a concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de directos docentes, docentes de

preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales que prestan sus servicios a población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera, ubicados en el municipio de San Andrés de Tumaco. Indicó que el 5 de octubre de 2012, el Ministerio de Educación Nacional expidió la Resolución No. 12560, por la cual fijó el cronograma para la realización del proceso ordinario de traslado de docentes, directivos docentes oficiales en el 2012, en las entidades territoriales certificadas en educación en la que estableció como plazo para los traslados el 11 de enero de 2013. Por otra parte, señaló que el 4 de marzo de 2013, la CNSC recibió comunicación de la Secretaría de Educación del municipio de Tumaco, a través de la cual reportó 1060 empleos en provisionalidad de docentes y directivos docentes; no obstante, en su consideración se debe modificar el artículo 8º del Acuerdo 291 de 2012, puesto que dicho reporte se hizo sin analizar detalladamente la situación de cada uno de los docentes vinculados al municipio de manera provisionales y sin tener en cuenta el tiempo de servicio. Adujo que en la actualidad existen más de 150 docentes, prepensionados a los cuales les faltan entre 3 y 4 años para obtener su pensión, los cuales en su consideración ya deberían estar nombrados en propiedad, pero que, por el contrario fueron convocados a presentar concurso sin resolver su situación laboral, también desconociéndoles el tiempo de servicios que llevan laborando con el municipio. Resaltó que los concursos de méritos son una forma alternativa para el ingreso a

la carrera docente, pero que éstos no pueden menoscabar los derechos fundamentales de quienes ocupan los cargos con anterioridad. Manifestó que a pesar de que no hubo consulta previa con las comunidades de Tumaco, por parte de los entes del orden nacional, referentes al tema de los concursos etnoeducativos, ni se escucharon las manifestaciones de los docentes, y a pesar de eso continuaron con el concurso desconociendo la realidad de ese gremio. PRETENSIONES La demandante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Con fundamento en los hechos relacionados, solicito a usted señor juez, disponer y ordenar a la parte accionada y a favor mío, lo siguiente: Tutelar mi derecho fundamental al debido proceso, la consulta previa, igualdad de condiciones, trabajo (estabilidad laboral), en consecuencia, ordenar que en un término no mayor a 48 horas se suspenda el concurso de méritos para docentes y directivos docentes del municipio de San Andrés de Tumaco hasta tanto no se revise la situación real de cada maestro que se encuentra vinculado en provisionalidad en este ente territorial.

SEGUNDO: Que la alcaldía de Tumaco y la comisión nacional del servicio civil

(sic), le envíe información real al señor juez para que usted puede de manera objetiva evidenciar la magnitud del problema y vulneración de derechos fundamentales que se han causado a los maestros […] TERCERO: Exigir que la señora Ministra de Educación Nacional, el Ministro del Trabajo Nacional (Sic), se reúnan en una audiencia pública con la presencia de toda la comunidad educativa de Tumaco, para que escuche la problemática social por la cual está atravesando la educación pública y los maestros, que conlleve a

una solución pacífica y concertada frente a la estabilidad de los docentes.

CUARTO: Ordenar que le Ministerio del Interior haga un acompañamiento al Ministerio de Educación en lo que tiene que ver con el proceso de consulta previa libre y del 2014, para que se establezca una verdadera política etnoeducativa propia (sic) formulada desde el territorio por las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras.

QUINTO: Exigimos (sic) que el Gobierno Colombiano aplique el derecho a la igualdad con respecto a los otros grupos étnicos, diferentes a los afrocolombianos como se hizo con la población indígena en la expedición del Decreto 1953 del mes de octubre de 2014, en donde se da autonomía a estos pueblos y crea un régimen especial para el goce de los derechos fundamentales como lo es el territorio, gobierno propio, libre determinación, educación indígena propia, agua potable y saneamiento básico en el marco constitucional de respeto y protección a la diversidad étnica y cultural que los excluye a los indígenas de presentar concursos.

SEXTO: Ordenar que la Alcaldía de San Andrés de Tumaco me nombre en propiedad, en la planta de cargo de docentes, como acción afirmativa para reivindicar y reparar mis derechos como entnoeducador afrocolombiano de este municipio. (Sic)” OPOSICIÓN - La Comisión Nacional del Servicio Civil, por intermedio de asesor jurídico manifestó que la presente tutela es improcedente, ya que con ella se pretende dejar sin efectos un acto administrativo proferido dentro de la convocatoria

docentes y directivos docentes, población mayoritaria y afrocolombiana, raizal y palenquera, el cual es de carácter general, impersonal y abstracto, siendo que surten efectos, pues no han sido declarados nulos ni han sido suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Afirmó que en el presente caso, la demandante cuenta con otros medios de defensa judicial, tales como la nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho, contenidos en la Ley 1437 de 2011, mecanismos idóneos para la protección de una posible amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales, reiterando el carácter excepcional de la acción de tutela, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T747 de 2008. Indicó que esa entidad ha sido respetuosa de las instancias con las que se trabajaron las convocatorias a concursos para etnoeducadores, esto es, con el acompañamiento de la Comisión Pedagógica Nacional, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio del Interior, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, con quienes se garantizó la concertación constitucional con las comunidades y organizaciones afrocolombianas. Argumentó que, además el concurso de docentes y directivos docentes, se dio en el año 2012, pero las negociaciones y diálogos que refirió la actora fueron mucho antes, por lo que, a su juicio, este no es el momento de pedir que se suspenda el concurso para el Municipio de Tumaco, cuando han pasado más de dos años desde la apertura de la convocatoria y menos, al haberse superado la mayoría de

etapas, pues solo falta por llevarse a cabo la valoración de antecedentes y las listas de elegibles. Resaltó que lo pretendido con la presente acción de tutela no es cuestionar errores inexistentes en los acuerdos referenciados, sino que busca evitar que se profieran las listas de elegibles para nombrar en carrera a docentes a quienes por mérito propio obtengan una plaza que en la actualidad se encuentra ocupada en provisionalidad, tal como ocurre en el caso de la demandante. - El Ministerio del Interior, a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, pidió que se declarara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en su favor, por cuanto no existe nexo de causalidad entre la presunta vulneración de los derechos invocados por la actora y la acción u omisión por parte de esa cartera. Aseguró que en razón de las funciones fijadas para el Ministerio de Interior por el artículo 2º del Decreto 2893 de 2011, las entidades que debieron haber sido vinculadas en el presente trámite son la CNSC y el Ministerio de Educación, ya que no tienen injerencia en el concurso de docentes y, por lo tanto, no realizó los actos que consideraron vulneradores de derechos fundamentales. Señaló que la procedencia de la consulta previa está supeditada al requisitos sine qua non de que los actos, las acciones, medidas, obras o proyectos, afecten de manera directa al colectivo étnico, que para el caso particular, no se evidenció ningún grado de afectación que como comunidad hayan tenido que soportar o estén en peligro de sufrir, razón por la cual no es de recibo que dentro de los

derechos considerados como vulnerados esté el de consulta previa. - El Ministerio de Educación, por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, pidió que se declarara improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados. Informó que, contrario a lo manifestado por la parte actora, las consultas se surtieron con miembros de la Comisión Pedagógica Nacional, de acuerdo a lo dicho en la parte considerativa del Acuerdo 291 de 2012, el cual se ajusta a las normas especiales en los términos dispuestos en el parágrafo 1º del Decreto 3982 de 2006, y los Decretos 3323 de 2005, 140 de 2006 y 3446 de 2007, los cuales establecen el proceso de selección mediante el concurso de méritos para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros a la carrera de docente y determinan criterios para su aplicación. Afirmó que las reglas del concurso estaban claramente definidas en los acuerdos de la convocatoria, en el instructivo para la verificación de cumplimiento de requisitos mínimos y en la prueba de valoración de antecedentes del concurso de etnoeducadores 2012 – 2013, por lo que, a su parecer, no son de recibo los argumentos de la demandante, con los que pretende que se repita el concurso para efectos de tener otra oportunidad para quienes no se inscribieron en él, lo hagan y para lo que no superaron las pruebas puedan presentarlas navegante en aras de mejorar su puntaje. Resaltó que no es posible que después de haberse publicado la convocatoria desde el 2012, la demandante pasado dos años alegue que los acuerdos no se

ajustan a las normas especiales para etnoeducadores y que supuestamente le han vulnerado sus derechos. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 2 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, resolvió: “Primero: NEGAR el amparo de los derechos deprecados por la señora Rosa María Cabezas Macuase (Sic), por las consideraciones atrás indicadas. (…)” Como sustento de lo anterior, señaló que en este caso, se evidenció que dentro del trámite previo a la convocatoria No. 247 de 2012, se agotó el requisito de consulta previa, a través del cual se permitió la participación de las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras, a través de la Comisión Pedagógica Nacional, tal como lo manifestó la CNSC en su escrito de contestación de la demanda, así se verificó también en el Acuerdo de Convocatoria No. 291 de 2012. Indicó que de acuerdo con ello, la tutela resultó improcedente para atacar un acto administrativo de carácter general, por cuanto no se acreditó el cumplimiento de las condiciones establecidas por la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra dichos actos. Advirtió que la regla general para el acceso a un cargo público se hace a través `de concurso público de méritos, lo cual permite que el proceso se desarrolle de manera imparcial y objetiva, con el fin de escoger a los aspirantes más capacitados para el desempeño de dichos cargos.

Señaló que de acuerdo con los documentos obrantes en el expediente, se pudo establecer que previo a la apertura de la convocatoria para proveer cargos de docentes y directivos docentes de la población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera, se realizaron en distintas ocasiones reuniones en la Comisión Pedagógica Nacional, a fin de acordar determinadas pautas a desarrollar en el transcurso de dicho concurso, por lo que, no es posible sostener que esa comunidad no participó dentro de los procedimientos previos a la Convocatoria 247 de 2012. Por otra parte, adujo que en razón a que la demandante cuestiona la convocatoria al concurso público de méritos No. 247 de 2012, para proveer los cargos Docentes y Directivos Docentes de la población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera, y el Acuerdo 291 de 2 de octubre de 2012, como se trata de actos que tienen la connotación de ser generales, impersonales y abstractos, dicha solicitud hace improcedente la presente solicitud de amparo, de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Resaltó que el examen de validez de dichos actos administrativos debe hacerse ante el juez natural y observando el procedimiento establecido por la Ley 1437 de 2011. IMPUGNACIÓN La demandante impugnó la anterior decisión, para lo cual presentó el mismo escrito aportado en la contestación de la presente acción.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento

preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Con relación a la procedencia de la acción de tutela para garantizar derechos fundamentales, frente a las actuaciones surtidas en desarrollo de los concursos de méritos, esta Corporación se ha manifestado en varias oportunidades, pronunciamientos recogidos en la sentencia de 28 de julio de 20111 de la sección Segunda así: “En el caso analizado mediante la sentencia antes señalada, la Comisión también consideró que la acción de tutela no es el mecanismo de protección judicial procedente, frente a lo cual esta Subsección precisó lo siguiente: “(i) La procedibilidad de la acción de tutela en materia de concurso de méritos En un proceso de tutela presentado anteriormente, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar las actuaciones surtidas dentro de los concursos de méritos, para determinar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia2. En dicha ocasión se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general, y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en

razón a que son la herramienta más transparente para obtener un empleo en condiciones dignas. De ahí que se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo, y por ello tal Institución –el concurso de méritos-, debe ser vista con rigor constitucional por el funcionario judicial encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto el Juez de tutela. Adicionalmente, en la aludida providencia la Sala dejó claro que: (a) las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se sucinten dentro de un concurso de méritos por el corto plazo del mismo exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela, y que (b) si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia del amparo decantada por la Corte Constitucional, también era cierto que debían sentarse excepciones más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual, bajo criterios abiertos, estableció como parámetros a seguir que el amparo es improcedente: 1) contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles, sobre este último salvo que: 1.1) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y 1.2) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos

a proveer; y 2) contra los actos distintos a los antes mencionados, que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso3. Establecido lo anterior y pasando a las circunstancias fácticas del presente asunto, 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 28 de julio de 2011. Exp. Nº 52001-23-31-000-2011-00276-01. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. “(…) En el concurso de méritos puede considerarse que existen dos actos que encierran el mismo, esto es el de convocatoria y el que conforma la lista de elegibles con el cual finalizan las etapas del proceso; en principio el amparo que pretenda enjuiciar estos, debe ser improcedente; en cuanto al primero porque ostenta naturaleza general, expresa las condiciones o reglas de juego que lo abarcan, el cual por si sólo no afecta una situación particular y concreta; en cuanto al segundo

porque si bien es particular, dado que cobija un número determinable de individuos, para su enjuiciamiento existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde puede incluso solicitarse la suspensión provisional, salvo que: i) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y ii) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer, lo cual quiere decir que si se encuentra dentro de dicho ámbito y pretende discutir el mejoramiento de su posición, la acción devendrá improcedente. Dentro del trámite del concurso propiamente dicho, existen etapas, fases o pruebas, algunas de ellas tienen carácter eliminatorio y otras clasificatorio, en consecuencia, el amparo será improcedente en relación con aquellos actos que para el demandante no impliquen la eliminación o exclusión del proceso, esto por cuanto al continuar en el mismo y pretender un mejoramiento de su posición tal asunto podrá ser discutido una vez configurada la lista de elegibles atendiendo a las reglas antes mencionadas. observa la Sala que el actor aduce que no pudo seleccionar el cargo que lo motivó a su participación en la Convocatoria No. 001 de 2005, el cual viene desempeñando en provisionalidad en el Municipio de Ipiales - Secretaría de Educación, en razón a que este ente territorial no actualizó la Oferta Pública de Empleos de Carrera, impidiéndosele de esta forma continuar en el proceso de selección bajo las condiciones legales adecuadas. Esta situación, bajo los criterios anteriores hace procedente la acción constitucional interpuesta no solo por la

inminencia de un perjuicio irremediable sino porque la acción de tutela frente al “hecho” expuesto por el accionante se convierte en el medio de defensa eficaz e idóneo para lograr la protección de sus derechos fundamentales, razón por la cual, de encontrarse viable su procedencia, se accederá al amparo como mecanismo definitivo, tal como en otras muchas oportunidades lo ha venido haciendo esta Corporación4.” (El destacado es nuestro). Al igual que en el caso resuelto por esta Subsección el 7 de julio de 2011, se estima que en esta oportunidad la acción de tutela es procedente, en tanto la accionante no podría mediante otros mecanismos judiciales de protección, conjurar de manera eficaz e inmediata las consecuencias adversas de no poder concursar por el cargo de su interés, porque en atención al tiempo en que los medios ordinarios de protección tardan en resolverse y al hecho que el concurso de méritos se encuentra en su etapa final, para cuando se profiera una decisión judicial en virtud de aquéllos, el proceso de selección habrá terminado, y por lo tanto carecería de objeto que se llegara a determinar por ejemplo, que a la peticionaria sí le asistía el derecho a concursar por el cargo que desempeñaba en provisionalidad que no fue reportado, en tanto materialmente no se podría retrotraer la actuación que presuntamente vulnera sus derechos fundamentales. Por el contrario, a través de la acción de tutela, por su carácter excepcional y expedito, se podría lograr, en el evento que se verifique alguna vulneración de los derechos fundamentales invocados, que el cargo al que aspira la accionante sea

ofertado y que ésta pueda concursar por el mismo antes de que finalice el proceso selección.” En el caso concreto, la demandante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la consulta previa, a la igualdad y a la estabilidad laboral, que consideró vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio del Interior y la Comis