CE - 52001-33-31-008-2008-00304-01(AP)REV

REVISIÓN EVENTUAL DE ACCIÓN POPULAR – Necesidad de unificar la jurisprudencia / ACCIÓN POPULAR / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DEL CONTRATO – El juez de la acción popular no tiene la facultad de decretar la nulidad de contratos administrativos, aunque la acción se haya iniciado bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984 / UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL Teniendo en cuenta que para los casos iniciados en vigencia del Decreto 01 de 1984 no existe la prohibición, que sí contempla la Ley 1437 de 2011 y que la jurisprudencia de esta Corporación no ha sido pacífica, como más adelante se explica, en lo que tiene que ver con la posibilidad de que el juez popular pueda anular contratos de la administración, cuando evidencia la vulneración de un derecho colectivo en las acciones populares iniciadas en vigencia del C.C.A, ni respecto de las medidas que se pueden tomar y su incidencia en las garantías o intereses colectivos, resulta necesario unificar la posición al respecto. Esto con el fin de determinar cuál es la tesis que debe seguir aplicándose a dichos procesos. (…) En criterio de la Sala Especial de Decisión, en las acciones populares iniciadas en vigencia del Decreto 01 de 1984 la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tiene facultad para decretar la nulidad de contratos administrativos que se consideren causa de la amenaza o violación de derechos colectivos. En estos casos, el juez tiene la posibilidad de emitir cualquier otra orden de hacer o no hacer con el fin de proteger o garantizar los derechos e intereses colectivos vulnerados, o que estén en inminente peligro de ello.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / DECRETO 01 DE 1984 / LEY 472

DE 1998 – ARTÍCULO 2 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 9 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 34 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 140 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 144

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las facultades de la acción popular frente al medio de control de controversias contractuales, ver: Consejo de Estado, sentencia IJ del 9 de diciembre de 2003, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, radicación número 25000232600020021204-01(AP)IJ; Sección Tercera. Sentencia del 5 de octubre de 2005, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra, radicación número 20001-23-31-0002001-01588-01(AP-01588); Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 2 de diciembre de 2013, radicación número 16001 23 31 000 2005 02130 01 (AP), C.P.

Stella Conto Díaz del Castillo; Sección Quinta, sentencia del 6 de noviembre de 2013, radicación número 11001-33-31-022-2009-00363-01(AP)REV, C.P Dr.

Alberto Yepes Barreiro (E). ACCIÓN POPULAR – Carácter y fines / ACCIÓN POPULAR – Competencia funcional / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / El juez popular no tenía la facultad de declarar la nulidad de contratos estatales / ACCIÓN POPULAR / El juez posee la posibilidad de emitir cualquier otra orden de hacer o no hacer, diferente a la nulidad del contrato, con el fin de proteger o garantizar los derechos e intereses colectivos vulnerados [A]tendiendo aspectos tales como el carácter principal y fines diferentes de la acción popular respecto de las acciones ordinarias, el alcance y aplicación especial del principio de congruencia en esta clase de procesos y razones de seguridad jurídica y de orden procesal, la Sala considera que en el caso en que se acredite la violación de la ley que configurara la nulidad del contrato y ello implique la vulneración de la moral administrativa u otra garantía colectiva, en vigencia del C.C.A el juez popular no tenía la facultad de declarar su nulidad. En cambio, poseía la posibilidad de emitir cualquier otra orden de hacer o no hacer con el fin de proteger o garantizar los derechos e intereses colectivos vulnerados, o que estén en inminente peligro. La Sala reconoce y destaca el importante avance de la jurisprudencia de la Corporación sobre la protección de la garantías populares; no obstante, considera que la interpretación de las nomas analizadas en precedencia es la que mejor se ajusta al objeto y fin de la acción popular prevista en la Ley 472 de 1998, para prevenir que en sede popular el operador judicial exceda el límite de su competencia funcional, en cuanto el propósito principal de la acción popular es la protección de los derechos colectivos no el determinar la legalidad de los

contratos (…).

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 45 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 11

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad en la acción popular, ver: Corte Constitucional, sentencia C215 de 14 de abril de 1999, M.P. Martha Sáchica de Moncaleano. Sobre la legitimación en la causa en la acción popular, ver: Corte Constitucional, sentencia C-221 del 14 de abril de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz.

CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES - La calidad de accionista presupone la efectiva realización de un aporte al capital de la sociedad anónima o la adquisición de la acción por alguno de los modos consagrados en la ley / PATRIMONIO PÚBLICO – No se acreditó su afectación En el contrato de suscripción de acciones la calidad de accionista presupone la efectiva realización de un aporte al capital de la sociedad anónima o la adquisición de la acción por alguno de los modos consagrados en la ley. En este caso, de la revisión del contenido del contrato elevado a la Escritura Pública No. 2635 de 1960, la Sala establece que ello tuvo lugar en este caso, toda vez que la participación económica del socio municipio de Pasto a la sociedad CENDENAR S.A se concretó en la trasferencia de los bienes inmuebles que conforman la Planta Hidroeléctrica del Río Bobo a cambio de $850.000 y de las 415.000

acciones de la sociedad. (…) [E]n el caso concreto no se probó de forma precisa que con ocasión de la suscripción y ejecución del contrato de suscripción de acciones elevado a Escritura No. 2635 de 5 de diciembre de 1960 se hubiera afectado el patrimonio público del municipio de Pasto, conforme lo explicado en consideraciones anteriores, toda vez que: i) no se evidenció el incumplimiento por parte de CEDENAR S.A E.S.P al referido contrato, ii) el valor de las acciones de la sociedad se incrementó; iii) la disminución de la participación accionaria del ente territorial obedeció al aumento de ella por parte de la Nación; y, iv) no se acreditó que con la creación de la empresa SEPAL S.A para la prestación del servicio público de alumbrado se hubiera configurado vulneración o trasgresión a alguna garantía colectiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA DÉCIMA ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-33-31-008-2008-00304-01(AP)REV

Actor: ALFREDO CANO CÓRDOBA

Demandado: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO (CEDENAR S.A E.S.P) Tema: REVISIÓN EVENTUAL DE ACCIÓN POPULAR Decide la Sala Diez Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo, la revisión de la sentencia de acción popular proferida el 4 de mayo de 2011 por el

Tribunal Administrativo de Nariño1, mediante la cual desató el recurso de apelación interpuesto por Centrales Eléctricas de Nariño - CEDENAR S.AE.S.P.2 contra la providencia del 23 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda3.

I. ANTECEDENTES La demanda4.

1. El señor Alfredo Cano Córdoba instauró demanda en ejercicio de Acción Popular con el fin de obtener el amparo de los derechos colectivos: i) a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, ii) a la seguridad y salubridad públicas, iii) al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y, iv) al de los consumidores y usuarios. El actor popular pretende que se declare que CEDENAR incumplió las obligaciones establecidas en el contrato de suscripción de acciones elevado a Escritura No. 2635 de 5 de 1 Folios 4-112 2 De acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio que obra en los folios 46 y 47 del cuaderno 1, la sociedad se denominó posteriormente CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO SOCIEDAD ANÓNIMA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, con sigla CEDENAR S.A – E.S.P.

En adelante CEDENAR 3 Seleccionada mediante providencia de 17 de mayo de 2012, visible en los folios 206 a 221. 4 El actor popular radicó la demanda de acción popular el 20 de octubre de 2008 (Folios 1 a 3 del cuaderno 3). Mediante escrito de 5 de noviembre de 2008 adicionó el hecho referido a la

imposibilidad de creación del impuesto de alumbrado eléctrico por parte de los concejos municipales y distritales (folio 32 vuelto del cuaderno 3). diciembre de 19605; que se disponga la restitución a favor del municipio de Pasto de la propiedad sobre la planta hidroeléctrica municipal del río Bobo con la totalidad de bienes muebles e inmuebles que la constituyan y que se le ordene a la mencionada entidad territorial que continúe prestando el servicio público de alumbrado. Hechos de la demanda6.

2. Las anteriores pretensiones se fundan, en síntesis, en los siguientes hechos:

3. El municipio de Pasto y CEDENAR, celebraron un contrato elevado a la Escritura No. 2635 de 5 de diciembre de 1960, suscrita ante la Notaria Segunda de esa ciudad.

4. Las obligaciones principales se concretaron en la entrega por parte de la Empresa al municipio de Pasto de los títulos correspondientes a 415.000 acciones y el deber de suministrar el servicio de alumbrado público con cargo a las utilidades que se liquidaren a favor del municipio en su calidad de accionista.

Como contraprestación, el ente territorial aportó al Fondo Social de la Empresa la totalidad de los bienes inmuebles, instalaciones, maquinaria, equipos y demás elementos que componen la planta hidroeléctrica del río Bobo, avaluados en $5.000.000.

5. CEDENAR nunca cumplió con su obligación de suministrar el alumbrado público a la ciudad de Pasto en las condiciones expresamente pactadas en el contrato y se excusó en que su actividad comercial no produce utilidades. La Empresa

incluyó en su factura de cobro de energía un valor por alumbrado público en contravía de lo dispuesto por la jurisprudencia de esta corporación, según la cual las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden contener en sus facturas conceptos diferentes al precio del servicio o aquellos establecidos en el contrato de condiciones uniformes.

6. Según el informe de 4 de marzo de 2003, suscrito por el ingeniero eléctrico Jorge Darío Pérez López y remitido al alcalde de Pasto, la central de río Bobo siempre fue rentable y produjo suficiente energía para abastecer del doble de la 5 Específicamente, en lo que tiene que ver con el suministro de alumbrado público a la ciudad de Pasto. 6 Folios 1-3 del cuaderno 3 carga de alumbrado público.

7. Los hechos expuestos, según el actor popular, configuraron la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios, pues CEDENAR no suministró el alumbrado público en las condiciones pactadas, arguyendo que su actividad comercial no produjo utilidades y desde 1990 cobró ilegalmente el servicio al usuario.

Sentencia de primera instancia.

8. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto profirió sentencia el día 23 de julio de 2010, por medio de la cual amparó los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, de la siguiente manera7: «PRIMERO.- AMPÁRANSE los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados en los términos ya señalados en

la parte motiva de esta sentencia, por el Municipio de Pasto, CEDENAR S.A y el Concejo Municipal de Pasto. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA lo siguiente: El Municipio de Pasto y CEDENAR S.A., adelantarán las actuaciones tendientes a liquidar el convenio plasmado en la Escritura 2.635 de 1960, lo que harán en un término máximo de seis meses, como fruto de esa liquidación: a) CEDENAR reconocerá al Municipio de Pasto en un plazo máximo de un mes siguiente a la liquidación, en forma indexada la cantidad de $5.000.000.oo, la suma insoluta se indexará aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice Inicial En la fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma de cinco millones de pesos, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) y el índice inicial (vigente para la fecha abril de 1960). b) Ahora, como la planta continuará en poder de CEDENAR, salvo que las partes, esto es CEDENAR y el Municipio de Pasto, determinen otra cosa en el acta de liquidación que se ha ordenado efectuar, CEDENAR pagará al Municipio de Pasto, en forma anual un porcentaje no inferior al 5% del activo total que posea la empresa en el corte que se efectúe cada año, lo que hará hasta que la Planta Hidroeléctrica del Río Bobo siga en poder de CEDENAR. Las anteriores sumas

serán destinadas por el Municipio de Pasto, exclusivamente al mejoramiento del servicio de alumbrado público que presta la ciudad. 7 Folios 735 - 791 del cuaderno 3 c) En la liquidación, las partes acordarán lo que sucederá en adelante con la prestación del servicio de alumbrado público y con las acciones que el Municipio de Pasto posee en CEDENAR. […] CUARTO.- DECLARAR que se presentó carencia de objeto en cuanto al hecho invocado por el actor popular en la demanda que se refiere a la facturación de la tasa de alumbrado público, no obstante lo anterior, ADVERTIR a CEDENAR que en caso de que emitan nuevos actos administrativos que sirvan de soporte legal al “impuesto de alumbrado público”, este cobro NO PUEDE INCLUIRSE EN LA FACTURA, salvo que utilice un formato adherido, separable de la factura, es decir, expida una factura que, contenga dos valores distintos a pagar, uno sin el pago de la contribución, y otro, separable en el que se incluye (sic) el valor de aquella dentro del monto a cancelar, dando así la posibilidad para que el usuario del servicio opte libremente por pagar o no la referida contribución, sin que el pago de la misma conlleve afectación alguna a la prestación del servicio domiciliario de energía. QUINTO.- Confórmese un comité integrado por el actor popular, el Alcalde Municipal, un representante de CEDENAR, un representante de SEPAL, un representante del Concejo Municipal, la Personería Municipal de Pasto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Defensoría del Pueblo,

que vigilarán el cumplimiento de la sentencia SEXTO.- FÍJASE a favor del accionante Sr. ALFREDO CANO CORDOBA, por partes iguales, a cancelar entre el Municipio de Pasto y CEDENAR, a título de incentivo el quince por ciento (15%) del valor que CEDENAR pague al Municipio de Pasto con ocasión de lo ordenado en el literal a, numeral 2° de la parte resolutiva de esta providencia. QUINTO.- (sic) DENEGAR las demás súplicas de la demanda.»

9. La Juez de primera instancia encontró probada la vulneración de los principios colectivos de moralidad administrativa y del patrimonio público por parte del municipio de Pasto. Para sustentar su decisión, indicó que CEDENAR incumplió la obligación principal de suministrar el servicio de alumbrado público a la ciudad, deber que adquirió a cambio del inmueble que recibió. Frente al municipio de Pasto, estableció que ese ente territorial omitió adelantar las gestiones pertinentes para finiquitar el negocio del que únicamente se benefició la Empresa. Finalmente, encontró que el concejo de Pasto autorizó la creación de la empresa SEPAL que debía servir a un objetivo para el cual ya existía convenio.

Recursos de apelación.

10. CEDENAR S.A. E.S.P interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia para que se revoque en su totalidad.8 8 Folios 798 - 814 del cuaderno 3

11. La Empresa adujo que no vulneró alguna garantía colectiva, específicamente la que tiene que ver con la defensa del patrimonio público, pues sometió su

conducta a las leyes que le son aplicables y a las decisiones tomadas por el municipio y el concejo de Pasto y SEPAL S.A. Agregó que si bien por varios años sus ejercicios contables registraron pérdidas, ello se debió a las condiciones adversas del mercado que maneja y que en todo caso, el ente municipal puede enajenar o disponer de las acciones que posee en la Empresa.

12. Considera que del contenido del contrato de suscripción de acciones elevado a la Escritura Pública No. 2635 del 5 de diciembre de 1960, se desprende que el municipio de Pasto y CEDENAR adquirieron diversos compromisos. A cargo de esta última se establecieron los de entregar al municipio los títulos correspondientes a 415.000 acciones y a cancelar las obligaciones que tenía el municipio con diferentes entidades bancarias en cuantía de $850.000. En contraprestación, el municipio se obligó a aportar al fondo social de CEDENAR la totalidad de los bienes inmuebles, instalaciones, maquinaria, equipos y elementos de la Planta Hidroeléctrica Municipal del río Bobo, es decir, que pagó en especie las acciones, de forma que el bien pasó a ser de propiedad de la Empresa.

13. Explicó que el referido vínculo contractual se dio en vigencia de la Constitución de 1886 y que con ocasión de la expedición de la nueva Carta de 1991 y de la Ley 142 de 1994, surgió para el municipio la obligación de crear una nueva empresa para cumplir el cometido estatal del alumbrado público. De esta forma, el compromiso de prestar ese servicio dejó de ser una obligación civil para tornarse en una meramente natural. Agregó que en virtud de disposiciones administrativas

del municipio y del concejo de Pasto, tal deber pasó a la Empresa de Servicio Público de Alumbrado - SEPAL S.A.

14. Aseguró que se le condenó a pagar $5.000.000 de forma indexada a favor del municipio de Pasto, suma que equivale a $8.710.000.000. De esta forma, se le obligó cancelar nuevamente el valor de la planta como si el municipio la vendiera en este momento, pese a que en la sentencia se reconoció que ella pertenece a la Empresa. Agregó que al mismo tiempo y de forma contradictoria, se dispuso que el municipio de Pasto conserva las acciones y, por tanto, sigue como socio de la electrificadora y acreedor del 5% del activo total que posea la Empresa con el corte que se efectúe cada año.

15. Alegó que tal como se dispuso en la sentencia de primera instancia, la condena asciende por ambos conceptos a $9.581.679.274, suma que en un solo año supera en más de 4 veces el valor de la planta de río Bobo que es de

$2.066.674.285.93.

16. Indicó que, en el año 1960, CEDENAR realizó la compra parcial de la planta, bien que en todo caso es susceptible de depreciación. Puntualizó que, si el pago de las acciones hubiera sido en dinero, al tomar los mismos $5.000.000, esa suma equivaldría a $8.710.000.000, valor que, si bien es inferior a la condena impuesta, resulta superior a las utilidades que obtuvo la Empresa durante los años 2008 y

2009. Tal hecho conlleva una desventaja y desigualdad frente a los demás accionistas, genera un enriquecimiento sin causa para el municipio y la pone en

situación de inviabilidad financiera.

17. Alegó que el juez de instancia ordenó la liquidación del contrato de suscripción de acciones y la restitución del bien aportado, disposiciones que son propias de una declaración judicial de nulidad. Lo anterior a pesar de que el contrato no reviste alguna irregularidad que la amerite, máxime cuando en este caso, cualquier irregularidad –que no la hay– quedó saneada por prescripción extraordinaria en los términos del artículo 1742 del Código Civil.

18. El municipio de Pasto interpuso recurso de apelación9 pues no está de acuerdo con la sentencia en cuanto incluyó al ente territorial como responsable de la vulneración de los derechos colectivos. Alegó que CEDENAR S.A E.S.P. es la única que se ha aprovechado del contrato de suscripción de acciones, en virtud del cual el municipio entregó la Hidroeléctrica del río Bobo sin recibir nada a cambio, pues ni siquiera mantuvo el porcentaje accionario en la sociedad el que a la fecha no representan ni siquiera el 1%. Pide que se guarde el equilibrio contractual, de manera que se le ordene a CEDENAR que cumpla a cabalidad con el contrato o lo liquide.

19. Además, considera que: i) el porcentaje que CEDENAR debe pagar al municipio de Pasto no debe ser inferior al 20% de los ingresos brutos que genera la hidroeléctrica desde que entró a operar la Empresa SEPAL, ii) no hay lugar a la disminución del porcentaje accionario que el municipio de Pasto adquirió en 1960 9 Folios 858 vuelto859 vuelto y, iii) el principal obligado a la prestación del alumbrado público es CEDENAR,

quien es la única que debe ser condenada a pagar el incentivo.

20. SEPAL S.A interpuso recurso de apelación10 con el propósito de que se revoque el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia que se refiere a la facturación del Impuesto de Alumbrado Público, pues la retribución por la prestación de ese servicio es necesaria, justa y proporcional al servicio que como empresa de economía mixta y en virtud de un contrato de concesión ha prestado con una debida administración del recaudo.

21. El accionante presentó apelación adhesiva11 para que se que se adicione la sentencia de primera instancia y se disponga que CEDENAR reintegre al municipio de Pasto la suma de $7.439.949.404 que recibió en el año 2003 con ocasión del acuerdo conciliatorio que celebró con ese ente territorial dentro de un proceso ordinario que se adelantó en su contra ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto en el que la Empresa le cobró el servicio de energía.

22. Agregó que la referida suma fue pagada con los recursos que destinó la Nación para cubrir el valor del servicio de energía para los años 1960 hasta junio de 2002, incluido el alumbrado público.

Sentencia de segunda instancia.

23. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 4 de mayo de 201112, adicionada el 8 de junio del mismo año13, al resolver los recursos de apelación interpuestos contra la decisión inicial, modificó los numerales primero, segundo y quinto del fallo de primera instancia, en los siguientes términos: «PRIMERO.- Amparar los derechos e intereses colectivos a la moralidad

administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados en los términos señalados en la parte resolutiva de esta sentencia por el Municipio de Pasto y la Empresa Centrales Eléctrica de Nariño S.A.- CEDENAR S.A E.S.P. SEGUNDOEn orden a la protección de los derechos e intereses colectivos vulnerados se dispone: 10 Folios 860 - 862 11 Folios 886 - 892 12 Folios 4 - 111 13 Folios 133 - 139, en la que dispuso condenar en costas a las entidades accionadas. a) Déjase (sic) sin efectos la cláusula duodécima de la Escritura Pública 2635 de 5 de diciembre de 1960 de la Notaría Segunda de Pasto. b) Ordénase (sic) a la Empresa Centrales Eléctrica de Nariño S.A – CEDENAR S.A E.S.P, que en el término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, restituya al Municipio de Pasto el valor de adquisición de las 415.000 acciones debidamente indexado desde el 1 de enero de 1961 y hasta la ejecutoria de este fallo, con la aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor de adquisición de las 415.000 acciones, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria del fallo y el índice inicial, vigente a 1 de enero de 1960. c) Ordénase (sic) a la Empresa Centrales Eléctrica de Nariño S.A – CEDENAR

S.A E.S.P. que dentro del término antes señalado pague al Municipio de Pasto el interés legal que se liquide sobre el valor de adquisición de las 415.000 acciones, desde el 1 de enero de 1961 y hasta la ejecutoria de este fallo. (…) d) Tan pronto el Municipio de Pasto reciba el pago de las sumas de dinero que se liquiden por los conceptos anteriores, hará devolución de las 415.000 acciones a la Empresa Centrales Eléctricas de Nariño S.A – CEDENAR S.A E.S.P. e) El Municipio de Pasto destinará las sumas de dinero que reciba por los conceptos anotados, a la prestación del alumbrado público en el Territorio Municipal. QUINTO.- Conformáse (sic) un comité integrado por el actor popular, el Alcalde Municipal de Pasto, el representante legal de la Empresa Centrales Eléctrica de Nariño S.A – CEDENAR S.A E.S.P., el Personero Municipal de Pasto y el Defensor del Pueblo Regional Nariño, con el objeto que verifique el cumplimiento de esta Sentencia. La secretaría enviará los oficios correspondientes. SEGUNDORevocar los numerales tercero, cuarto y sexto del fallo apelado.»

24. El tribunal encontró acreditado que mediante la Escritura Pública No. 2635 de 5 de diciembre de 1960, CEDENAR S.A. E.S.P. y el municipio de Pasto celebraron un acuerdo en orden a que se prestara el servicio de alumbrado público en el referido ente territorial. Para el efecto, el municipio se obligó a entregar la Planta Hidroeléctrica a CEDENAR, erigiéndose, igualmente, en uno de sus accionistas.

Luego de analizar las pruebas allegadas al trámite constitucional, encontró que las partes incurrieron en incumplimiento contractual. Para sustentar su decisión, expuso, en resumen, las siguientes razones:

25. Consideró que Centrales Eléctricas de Nariño S.A E.S.P incumplió la obligación contenida en la cláusula duodécima14 de la Escritura Pública No. 2635 de 5 de diciembre de 1960 de la Notaría Segunda de Pasto, toda vez que: i) si bien prestó el servicio de alumbrado público en la ciudad de Pasto entre los años 1960 a 2003, lo hizo de manera deficiente y reclamó el pago de esa prestación al municipio de Pasto o lo obtuvo de los usuarios, contraviniendo lo estipulado en el referido acuerdo y, ii) a partir de enero de 2004 dejó de suministrar definitivamente el alumbrado, época a partir de la que el servicio fue asumido por la Sociedad de Servicio Público de Alumbrado de Pasto S.A – SEPAL S.A, entidad que se creó por las deficiencias en la prestación por parte de la demandada.

26. Frente a la administración municipal de Pasto, dijo que su conducta omisiva frente al incumplimiento contractual de la Empresa constituye infracción de las competencias administrativas que el ordenamiento jurídico le otorgó en materia de contratación estatal, específicamente la de exigir al contratista la prestación debida y la ejecución idónea de sus obligaciones.

27. Aseguró que el referido incumplimiento es violatorio de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. Frente a ello, adujo que no es de recibo la justificación esgrimida por

CEDENAR S.A E.S.P., según la cual solamente produjo utilidades a partir de 2008 y que, al trasladar la obligación de pagar el suministro de energía eléctrica para el alumbrado público al municipio de Pasto, por mandato legal, no violó algún derecho colectivo.

28. Dedujo de la prueba testimonial practicada que desde que se le transfirió la hidroeléctrica del río Bobo, la empresa demandada ha utilizado la energía eléctrica que genera para atender el servicio que presta a sus diferentes usuarios con márgenes de ganancia considerables. Tales utilidades han sido invertidas en infraestructura o destinadas al cumplimiento de una función social a cargo del Estado, amén de que ha sufrido pérdidas por uso fraudulento del servicio.

29. Indicó que CEDENAR S.A E.S.P. tenía la obligación de ejercer la vigilancia y control del servicio para evitar su uso fraudulento, de manera que no puede hacer partícipe al municipio de las consecuencias de su omisión. Agregó que, en todo 14 La cláusula duodécima contiene la obligación a cargo de CEDENAR de suministrar el servicio de alumbrado público a la ciudad de Pasto, a las tarifas que al efecto fije el Ministerio de Fomento y con cargo a las utilidades que se liquidaron a favor del municipio en su carácter de accionista. caso, su comportamiento desconoce el principio de buena fe contractual porque inicialmente prestó de manera deficiente el servicio para el cual fue contratada y reclamó y obtuvo su pago del municipio o de los usuarios pese a que debió deducirlo de sus ganancias.

30. Agregó que el incumplimiento de CEDENAR, a su vez, generó la necesidad de

creación de una nueva empresa que se encargara de la prestación del servicio público de alumbrado; sin embargo, estableció que la creación de SEPAL S.A obedeció a lo que establece el numeral 6 del artículo 313 de Constitución Política, de manera que no devino en ilegal.

31. Finalmente, la Sala observa que, mediante providencia de 8 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo de Nariño adicionó la sentencia en el sentido de condenar al Municipio de Pasto y a la Empresa CEDENAR S.A. E.S.P. al pago de las costas procesales.

II. REVISIÓN EVENTUAL Solicitud e insistencia de revisión eventual.

32. Dentro del término legal, el 25 de mayo de 2011, CEDENAR S.A. ESP solicitó y sustentó su pretensión de revisión eventual15.

33. La Empresa demandada alegó la inexistencia de jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los siguiente temas: i) restricciones a los jueces de acciones populares en el marco de contratos estatales cuando los términos de prescripción y caducidad se encuentran vencidos, ii) posibilidad de los jueces en acciones populares de tomar medidas confiscatorias, de restitución y compensación sobre bienes de propiedad privada y; iii) la posibilidad de que las empresas de servicios públicos puedan hac