CE-52001233100019980055602(32011)-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCiÓN TERCERA-SALA PLENA

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., 12 de diciembre de 2014

Expediente: 32011

Radicado: 520012331000199800556 02

Actor: José Hernando Marquín Feria y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Naturaleza: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 5 de agosto de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada.

SíNTESIS DEL CASO El día 30 de agosto de 1996, cerca de las 07:00 de la noche, una columna guerrillera perteneciente a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-FARC realizó un ataque armado contra la base militar de la inspección de "Las Delicias", ubicada en La Tagua, municipio de Puerto Leguízamo-Putumayo, donde 27 efectivos murieron en los combates, 60 de ellos fueron tomados prisioneros y 17 de ellos fueron heridos gravemente, entre los que se encontraba el hoy accionante. ANTECEDENTES 1.Lo que se demanda

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Actor: José Hernando MarquinFerIa y otros existe plena certeza que la responsabilidad es atribuible al Estado por el resultado dañoso causado a Librado Ibáñez Muñoz (muerte), Duverney Guzmán Escudero (lesiones) y Libaniel Beltrán Figueroa (lesiones). Yes atribuible el resultado dañoso, porque lo determinante en su producción No quiere significar lo precisado que, en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, sólo que, como se ha venido señalando, la acreditación de la eximente debe hacerse a través de la demostración de que, en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, tal y como lo ha aceptado la doctrina autorizada sobre la materia, no requieren para su configuración que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad. Al respecto, vale la pena transcribir algunos apartes de la providencia reciente de la Sala, oportunidad en la cual se precisó: "Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra "Lecciones de Derecho Civil" (1960), cuando en su tratado de "Responsabilidad Civil" (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron: "1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la victima? - La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el

hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales. "(. ..)"(Negrillas de la Sala). "Lo anterior no quiere significar en modo alguno, que el hecho de la víctima en ocasiones pueda ser total o parcial, en cuanto se refiere a la materialización del resultado dañoso, motivo por el cual será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación ésta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido. "Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño. "El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste la esta tus necesario para excluir la responsabilidad de la administración. "En síntesis, no se requiere para configurar la

culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquélla fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación. "Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis." MAZEAUD, Henri y León, y TUNC, André 'Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil", Tomo Segundo, Volumen 11, Ed. Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1963, Pág. 40. "Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la "imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad." TAMAYO Jaramillo, Javier "Tratado de Responsabilidad Civil", Ed. Legis, Tomo 11, Pág. 61. sentencia de 13 de agosto de 200 B, fJxp. 17.042.

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Actor: José Hernando Marquín FerIa y otros está constituido en i) la omisión del Estado de haber adoptado todas las medidas razonables para prevenir la violación de los derechos humanos de las que fueron objeto los ciudadanos-soldados, y; ii) porque fue el Estado el que creó la situación objetiva de riesg06

(comprendida por la existencia de la base militar de Las Delicias en un ámbito espacial, de orden público y de posibilidades de defensa y protección limitada, como se aceptó), sin que hubiera desplegado los deberes de salvamento, apoyo y protección suficiente al que estaba obligado por expresos mandatos constitucionales, como se señala en el deber de proteger el territorio y los ciudadanos frente a todo tipo de agresión interna o externa. Concretamente, el Estado creó la situación objetiva de riesgo en atención a los siguientes factores: i) la falta de preparación y de entrenamiento en los días anteriores al ataque guerrillero, lo que no fue supervisado, ni tuvo la vigilancia debida por parte de los mandos oficiales de la fuerzas armadas; ii) la existencia misma de la base militar de Las Delicias en una posición que no fue estudiada estratégicamente, ni se valoró adecuadamente las vías de escape y de penetración, lo que llevó a que en la mañana del 31 de agosto de 1996 se produjera la incursión completa de las fuerzas irregulares al interior de la base; iii) el retardo injustificado e insuficiente del apoyo militar, pese a que en las proximidades se contaba con la base de Tres esquinas, los apoyos fluviales desde Puerto Leguízamo, el

apoyo aéreo desde Apiay; iv) los fallos en el armamento y en la planeación de la infraestructura de la base necesaria para poder repeler y afrontar con garantías un ataque de los grupos subversivos; v) teniendo en cuenta que en la zona operaban los grupos subversivos, constituía un hecho notorio la posibilidad de una ataque de los mismos, lo que representa una amenaza inminente, cierta e inevitable. Se. reitera por la Sala, la responsabilidad que se imputa al Estado es por el resultado en atención a que i) no hubo o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar, entre ellos a Libardo Ibáñez Muñoz, Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa fue limitada, tardía, insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la estrategia y desarrollo militar (pése a que nuestra fuerza militar tiene instituciones y forma a sus cuadros en escuelas militares de las mejores en el mundo), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío, insuficiente y drásticamente limitado, lo que llevo a dejar sin alternativa alguna a los ciudadanos soldados, que produjo la muerte de uno de ellos y las lesiones de los otros dos? Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su conjunto, en la falta absoluta de la "debida diligencia"B que debía aplicar el Estado en [98] Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, G.A. Res. 56/83, arto 2 , UN. GAOR,

6 56th Sess., Supp. n.o 10, UN. Doc. AlRES/56/83 (enero 28,2002). [99] Comité de Derechos Humanos, Comentario general 31: Nature of the general legal obligations 7 imposed on Sta tes Parties to the Covenant, P 11, U N. Doc. CCPRlC/21/Rev.1/ Add.13 (May 26, 2004). [100] DINAH L. SHEL TON. Private Violence, Public Wrongs, and the Responsibility of States, 13 8 Fordham. Int'l L.J. 1, 25-26 (1989/1990). 18

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Actor: José Hernando Marquín FerIa y otros de la base militar de Las Delicias, lo que no se constituía en un imposible material, militar ni jurídico, a tenor de lo reflejado en los propios informes del Estado, por la falta de planeación, insuficiente e inadecuada dotación logística, de material de guerra y equipos de comunicación, retardo injustificado en el apoyo, debilidades en el diseño y establecimiento de la base, sin tener en cuenta las condiciones climáticas, las circunstancias sociales y las dificultades tácticas y de desplazamiento para el apoyo militar fluvial y por vía terrestre, lo que facilitó que en la toma no sólo se haya producido la muerte de Libardo Ibáñez Muñoz y las lesiones de Duvemey Guzmán Escudero y de Libaniel Beltrán Figueroa, sino que se haya consumado el secuestro masivo de decenas de militares y la muerte de otros tantos más.

A lo anterior se agrega, que se demostró que durante el enfrentamiento se incurrió en e errores tácticos, derivados de la falta de entrenamiento que la compañía tuvo los días previos a la toma o ataque, lo que no fue supervisado, vigilado, ni controlado por los oficiales y estado mayor de las fuerzas militares, lo que impidió que se hiciera la labor de inteligencia que es ordinaria en este tipo de bases para detectar movimientos o actividades riesgosas, o para preparar a los militares acantonados en la base para cumplir adecuadamente con el plan de reacción, ya que como se puede ver de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso, hubo desorden y confusión al

momento de tomar posiciones y de resguardar las diferentes áreas de la base, lo que permitió que se fuera minando la resistencia hasta llegar a superarla y despojar de cualquier medida a los pocos militares que permanecían vivos. Frente a esto, como se revela en los informes del Ejército y del Ministerio de Defensa, los oficiales al mando de la base y quienes coordinaban operaciones en la zona, como los sancionados por el Ministerio Público, no se correspondieron con las medidas que debían adoptarse para prever y evitar el ataque guerrillero, o por lo menos para enfrentar el mismo con garantías, como la falta de entrenamiento previo del plan de reacción, la falta de inteligencia, el relevo de los oficiales, y la existencia de una base en una zona tan apartada y con tantas complicaciones y dificultades de acceso.

15. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que los daños padecidos por el señor José Hernando Marquín Feria y sus familiares demandantes, como consecuencia del ataque de las FARC a la base militar de Las Delicias es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional a título de falla del servici09 toda vez que las , La Sala, de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido en el derecho colombiano, y 9 continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al juez administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. Al respecto ver, por ejemplo, Consejo

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Actor: José Hernando Marquín FerIa y otros decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofisica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario -dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño-, y el segundo, por referirse a una alt6!ración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.

Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimoniapo. En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de

daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, dif¡erente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el '>;' denominado "daño a la salud o fisiológico", sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones. En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica31 Por lo tanto, no es posible desagregar . o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden 30 que ,:~Iconoepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido

y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: No. 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991. "Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea 31 desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los Iími,tes, que deben ser "límites razonables", determinados sí, en términos jurídicos." CORTES, Edgar Ob. Cit. Pág. 57. 37 38 39

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Expediente: 32011

Actor: José Hernando Marquín FerIa y otros I uno d ie sus hermanos: Huverney Marquín Feria, Maryi Marcela, Fabián

Esleidbr, Yisel Andrea y Duván Andrés Romero Feria. I I SEXTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 1 SÉPTIMO. Sin costas. OCTAYO. DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Códi99 Contencioso Administrativo. NOVEN1 O. Por secretaría EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisi6nes del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se , entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro I del proc eso. I DÉCIM\O. En firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al tribunall de primera instancia para lo de su competencia. I I

CÓPIESE, NOTIFíaUESE y CÚMPLASE

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RAMIRO PAZOS GUERRERO

DANILO ROJAS

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STELLA CaNTO DíAZ DEL CASTILLO

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