CE - 520012333000201400365011SENTENCIA20220513155617

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá DC, veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho .

Radicación: 52001 -23 -33 -000 -2014 -00365 01 (4066 -2016 )

Demandante: ADRIANA RAQUEL SOLARTE LÓPEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Temas: RELIQUIDACIÓN CESANTÍAS PARCIALES / NO

PROCEDE RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN CON

RETROACTIVIDAD .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de l 5 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño , que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Adriana Raquel Solarte López en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio , la Fiduprevisora y la Secretaría de Educación de Nariño .

Solarte López en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio , la Fiduprevisora y la Secretaría de Educación de Nariño .

ll. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones .

La señora Adriana Raquel Solarte López por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2 solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 1784 del 27 de dicie mbre de 2013 por medio del cual la entidad accionada reconoció y ordenó pagar a su favor una cesantía parcial con destino a compra de lote.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó la liquidación de las cesantías parciales de manera retroactiva ; sumas debidamente ajustadas conforme al IPC ; además de los intereses moratorios y por último condenar en costas a las entidades accionadas.

1 Folios 2 a 10. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2014 -00365 01 (4066 -2016)

Demandante: Adriana Raquel Solarte López

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Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2.1.2. Hechos.

Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. La señora Adriana Raquel Solarte López manifestó que fue nombrada por la Secretaría de Educación del departamento de Nariño mediante Decreto 007 del 16 de enero de 1990 y que pertenecía al orden municipal.

2. El 20 de junio de 2013, a través de solicitud No. 203 -CES -022221 requirió ante la Secretaría de Educación del departamento de Nariño el reco no cimiento y pago de las cesantías parciales con destino a compra de lote , petición que fue resuelta favorablemente por medio de la Resolución 1784 del 27 de diciembre de 2013 en aplicación al régimen anualizado y no el retroactivo .

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos citó los artículos 1º, 2 º, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; las leyes 60 de 1993, 91 de 1989, 6ª de 1945, 65 de 1946, 334 de 1996 y el Decreto 196 de 1995 .

En el concepto de violación explicó que las cesantías de los docentes territoriales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, esto es, 31 de diciembre de 1996, se les deben liquidar de manera retroactiva , por lo tanto, al haber sido

docentes territoriales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, esto es, 31 de diciembre de 1996, se les deben liquidar de manera retroactiva , por lo tanto, al haber sido nombrada en propiedad desde el 17 de enero de 1990, le asistía el derecho a que su auxilio fuera liquidado bajo dicho régimen .

2.2. Contestación de la demanda.

El departamento de Nariño 3, por medio de apoderado judicial se opuso a las súplicas de la demanda al estimar que la actora fue vinculada en el cargo de docente mediante el Decreto 007 de 16 de enero de 199 0, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por ende, el régimen de sus cesantías era anualizado y no retroactivo.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 contestó la demanda de manera extemporánea.

2.3. Trámite en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Nariño , en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 10 de septiembre

3 Folio 54 a 58 4 Folio 101 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2014 -00365 01 (4066 -2016)

Demandante: Adriana Raquel Solarte López

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 de 2015 5, advirtió que (i) no se evidenciaba irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas indic ó que todas er an fondo (iii) fijó el litigio en los siguientes términos:

«[…] se centra en determinar (i) si a la demandante le asiste el derecho de percibir e l pago de las cesantías con el régimen de liquidación anualizado o de retroactividad, (ii) en consecuencia se definirá si debe declararse la nulidad o no de la Resolución N° 1784 del 27 de diciembre del 2013 "Porta cual se reconoce una cesantía parc ial para compra de lote". »

2.4. La sentencia apelada .

El Tribunal Administrativo de Nariño , mediante sentencia d el 5 de agosto de 2016 6 declaró probada la excepción de in existencia del derecho para demandar; negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte vencida dentro de la litis con fundamento en el artículo 188 de CPACA .

Al respecto , señaló que en atención a lo preceptuado en la Ley 91 de 1989 los docente s nacionalizados que fueron nombrados hasta el 31 de diciembre de 1989 podían conservar el régimen previsto en la normatividad vigente de la entidad territorial , distinto de aquellos docentes nacionales y lo s habían sido vinculados a partir

el 31 de diciembre de 1989 podían conservar el régimen previsto en la normatividad vigente de la entidad territorial , distinto de aquellos docentes nacionales y lo s habían sido vinculados a partir del 1º de enero de 1990 a los cuales se les aplicaría n las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional , esto es, u n sistema de cesantías anualizado .

En ese sentido, indicó que la actora había sido nombrada en el cargo de docente , a través del Decreto 007 de 16 de enero de 1990 , es decir, con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, por lo tanto, su régimen de cesantías aplicable era el anualizado y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda .

2.5. Recurso de apelación.

La demandante 7, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, al estimar que se vinculó como docente del orden municipal antes del 3 1 de diciembre de 1996, razón por la cual le era aplicable las disposiciones normativas contenidas en la Ley 344 de 1996 , es decir, que sus cesantías debían liquidarse de manera retroactiva.

2.6. Trámite en segunda instancia.

Por autos d el 28 de marzo de 2017 8 y 28 de febrero de 201 89, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante y

5 Folios 138 a 140 . 6 Folio 17 7 a 18 4. 7 Folio 186 a 190 . 8 Folio 19 8. 9 Folio 2 10.Nulidad y restablecimiento del derecho

5 Folios 138 a 140 . 6 Folio 17 7 a 18 4. 7 Folio 186 a 190 . 8 Folio 19 8. 9 Folio 2 10.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2014 -00365 01 (4066 -2016)

Demandante: Adriana Raquel Solarte López

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La demandant e10, insistió en los términos esgrimidos en el curso de la apelación.

La Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado 11 intervino dentro del proceso , no obstante, resulta necesario aclarar que dicha intervención corresponde a un tema que difiere del asunto bajo estudio.

La entidad demanda y el Ministerio Público 12 guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 13 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior r esolverá sin limitaciones .

En el asunto objeto de estudi o la señora Adriana Raquel Solarte López es apelante únic a, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación.

3.3. Problema Jurídico

Le corresponde a la Sala de Subsección establecer ¿sí a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derecho a que se le liquiden sus cesantías parciales de conformidad con el régimen retroactivo aun cuando su vinculación fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989?

10 Folio 219 a 220. 11 Ver índice 27 . 12 Folio 2 24 . 13 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio d e impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2014 -00365 01 (4066 -2016)

extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2014 -00365 01 (4066 -2016)

Demandante: Adriana Raquel Solarte López

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso

3.3.1 Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos.

La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942 14.

Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, l o que incluyó el auxilio de cesantías 15.

Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 , se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comis arías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31

se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comis arías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación 16; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

De lo anterior, se establece que este régimen de cesant ías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968 , creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público v inculado al Ministerio de Desarrollo Económico .

14 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 15 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el

15 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida e n uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo. » 16 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal deven gado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2014 -00365 01 (4066 -2016)

Demandante: Adriana Raquel Solarte López

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los

los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, l a Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló:

«[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anu al así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]»

De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 14 53 de 1998).

las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 14 53 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera:

«Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la termin ación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El emple ador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2014 -00365 01 (4066 -2016)

Demandante: Adriana Raquel Solarte López

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Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2014 -00365 01 (4066 -2016)

Demandante: Adriana Raquel Solarte López

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 17, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor ( 31 de diciembre de 1996 ), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 18 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así:

«[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afili en al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]»

En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de

establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]»

En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroa ctividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento:

«a). La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicit ud de traslado;

b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador;

c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]»

Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 19, en la cual se argumentó:

«[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por

17 «P or la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 18 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de

17 «P or la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 18 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 4 32 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001 -23 -31 -000 -2011 -0062801(0528 -14) CE -SUJ2 -004 -16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2014 -00365 01 (4066 -2016)

Demandante: Adriana Raquel Solarte López

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 el régimen anualizado de liquidación de cesantías , al igual que los vinculados c on anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de l Decreto 1582 de 1998. […]» Resaltado de la Sala.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las

de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de l Decreto 1582 de 1998. […]» Resaltado de la Sala.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, l iquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000 , en el artículo 2, conser vó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral.

Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002 , que extendió el régimen de prestaci ones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que:

que extendió el régimen de prestaci ones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que:

«Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de ces antías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».

3.3.2. Del auxilio de cesantías en la labor docente.

A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposici ones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 20 y 17 21 dispuso que los empleados y obreros

20 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalment e por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 21 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesant ía a razón de unNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2014 -00365 01 (4066 -2016)

Demandante: Adriana Raquel Solarte López

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1 947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el su eldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.”

Hasta este mom ento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociale s del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada,

Prestaciones Sociale s del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor d el personal docente en dos condiciones, a saber:

«Artículo 15 :

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año labo rado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías ex istentes al 31 de diciembre de cada año , liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de capta ción del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan

mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este

durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan

mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2014 -00365 01 (4066 -2016)

Demandante: Adriana Raquel Solarte López

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generale s vigentes para los empleados públicos del orden nacional. » (Resaltado de la Sala )

De lo anterior, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normati va vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 , lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territor iales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción e