CE - 520012333000201500083011SENTENCIA20220526090318

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá DC, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001 -23 -33 -000 -2015 -00083 -01 (1615 -2019 )

Demandante: MAGALY DEL PILAR CUBILLOS Demandado: E.S.E . HOSPITAL CIVIL DE IPIALES Temas: Relación laboral encubierta o subyacente

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada en contra de la sentencia del 15 de agosto de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño , que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Magaly del Pilar Cubillos , en contra de l Hospital Civil de Ipiales E.S.E .

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones.

La señora Magaly del Pilar Cubillos , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de l medio de control de nulidad y

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones.

La señora Magaly del Pilar Cubillos , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. G -684 del 21 de ju lio de 2014 por medio del cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales .

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca una relación laboral entre el 1º de junio de 2007 al 2 de enero de 2013 ; asimismo se declare que no hubo solución de continuidad durante dicho interregno; se pague n las prestaciones sociale s; se ordene la devolución de los aportes a seguridad social y a la caja de

1 Folios 1 a 38 . 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2015 -00083 -01 (1615 -2019)

Demandante: Magaly del Pilar Cubillos

2 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia compensación y cancele una indemnización por despido injusto ; sumas debidamente indexadas .

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia compensación y cancele una indemnización por despido injusto ; sumas debidamente indexadas .

Por último, pidió se le reconozca 50 SMLMV por concepto de perjuicios materiales y morales ; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CCA 3 y se condene en costas a la entidad accionada.

2.1.2 . Hechos.

Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. La señora Magaly del Pilar Cubillos laboró como auxiliar de laboratorio en el área de banco de sangre de la E.S.E.

Hospital Civil de Ipiales entre el 1º de junio de 2007 al 2 de enero de 20 13 , a través de cooperativas de trabajo asociado .

2. Indicó que ejerció sus funciones en atención al cumplimiento de un horario ; a las órdenes impartidas por sus jefes inmediatos y a los reglamentos de la entidad prestadora del servicio de salud y que percibía un salario como contraprestación .

3. Por lo anterior, el 29 de mayo de 2014 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, petición que fue negada , a través del Oficio No. G -684 del 21 de julio de 2014.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 1,2, 13, 25 y 53 de la

Oficio No. G -684 del 21 de julio de 2014.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 1,2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993 ; 7º del Decreto 1950 de 1973 ; pará grafo del artículo 4 º, numerales 1 º y 4º del artículo 7º de la Ley 1233 de 2008 ; 63 de la Ley 1429 de 2010 ; 3º y 7º del Decreto 2025 de 201 1; 17 de la Ley 6 ª de 1945 ; 11 de la Ley 65 de 1946 ; 49 de la Ley 91 de 1989 ; 1º de la Ley 70 de 1988 ; parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995 ; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996 ; 99 de la Ley 50 de 1990 ; 5º del Decreto 1054 de 1938 ; 5º del Decreto 484 de 1944 ; 2º del Decreto 2929 de 1944 ; 17, 20, 23, 25 y 33 del Decreto Ley 1045 de 1978 ; 1° del Decreto 2567 de 1946 ; 1° del Decreto Ley 314 8 de1968 ; 8º del Decreto Ley 3135 de 1968 ; 45, 58 y 59 del Decreto Ley 1042 de 1978 ; los decreto s 1600 de 1945 y 2767 de 1945 y los precedentes

3 Es de advertir que así lo dispuso en la demanda.Nulidad y restablecimiento del derecho

decreto s 1600 de 1945 y 2767 de 1945 y los precedentes

3 Es de advertir que así lo dispuso en la demanda.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2015 -00083 -01 (1615 -2019)

Demandante: Magaly del Pilar Cubillos

3 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia jurisprudenciales contenidos en las sentencias C 154 de 1997 y C 171 de 2012 de Corte Constitucional y la sentencia del 19 de febrero de 2009 , radicado interno 3074 -05 del Consejo de Estado.

En el conc epto de violación sostuvo que la entidad accionada transgredió las disposiciones en cita al cele brar contratos con cooperativas de trabajo asociado para evadir el pago de las acreencias laborales por más de cinco años .

De otra parte, afirmó que desplegó sus funciones bajo total subordinación y dependencia , pues no podía ejercer la activ ida d de auxiliar de laboratorio sin la aprobación de su s jefe s inme diatos .

2.2. Contestación de la demanda.

La E.S.E. Hospital Civil de Ipiales 4, por intermedio de apoderado judicial se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al considerar que no existió una relación laboral entre la actora y el ente hospitalario , dado que ella nunca ostentó la condición de servidora pública.

judicial se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al considerar que no existió una relación laboral entre la actora y el ente hospitalario , dado que ella nunca ostentó la condición de servidora pública.

Afirmó que la accionan te despleg ó sus labores de auxiliar de laboratorio de banco de sangre, a través de cooperativas de trabajo asociad o, puesto que los cargos de planta ya se encontraban ocupados por el personal de carrera administrativa .

Lo anterior, dado que dicha modalidad se convirtió una alternativa perfectamente valida ante una planta global insuficiente y la necesidad inminen te de la comunidad que requería los servicios de salud.

Con relación a los elementos constitutivos de l vínculo l aboral, indicó que no se encontraba demostrado en el presente asunto el de subor dinación toda vez que la actora pertenecía a una cooperativa de trabajo asociado ; así como tampoco estaba acreditada el de remuneració n, pues en efecto la actora no había recib ido pago alguno por parte de la entidad de salud por la prestación de sus servicios.

2.3. Trámite en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Nariño , en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 7 de octubre de

4 Folios 62 a 72.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2015 -00083 -01 (1615 -2019)

Demandante: Magaly del Pilar Cubillos

4 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: Magaly del Pilar Cubillos

4 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 15 5, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso (ii) en cuanto a las excepciones previas , encontró no pro bada la de prescripción ; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos:

«¿Debe reconocerse prestaciones sociales y demás emolumentos, por haberse desnaturalizado los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con el Hospital Civil de Ipiales E.S.E.? […] ¿De existir una vinculación laboral entre la actora y la parte demandada, es posible ordenar que se cancele las diferencias salariales dejadas de percibir, y las prestaciones sociales derivadas de la anterior declaratoria? »

2.4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia 15 de agosto de 2018 6 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda por lo que i) declaró no probadas las excepciones de legalidad de los contratos realizados , inexistencia de obligación de pagar conceptos prestacionales reclamados; inexistencia del elemento subordinación; inexistencia de pago o remuneración; y la innominada las cuales fueron propuestas por la entidad accionada; ii) nulitó el acto administrativo contenido en el Oficio G684 del 21 de julio de 2014 ; iii) declaró de oficio la excepción

la innominada las cuales fueron propuestas por la entidad accionada; ii) nulitó el acto administrativo contenido en el Oficio G684 del 21 de julio de 2014 ; iii) declaró de oficio la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestacionales que se pudieron causar con anterioridad al 1º de marzo de 2008 ; iv) y en consecuencia declaró la relación laboral entre el 1º de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2012 por ende ordenó a la entidad demandada pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales y los aportes de seguridad social , en salud, pensión y ARL en el porcentaje que le correspondía como empleador; negó las demás pretensiones y condenó en costas a la parte vencida dentro de la litis .

Al respecto señaló que se encontraba demostrado que la accionante fue contratada para desarrollar las funciones de auxiliar de laboratorio en el área de banco de sangre y servicio transfusional de la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales , a través de cooperativas de trabajo asociado , actividades propias de la entidad prestadora del servicio de salud , que no fue ron ocasional es, pues obedeció a la necesidad del servicio inherente al objeto social de la misma , las cuales perduraron durante aproximadamente cinco años .

5 Folio 271 a 278 . 6 Folios 140 a 155.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2015 -00083 -01 (1615 -2019)

Demandante: Magaly del Pilar Cubillos

5 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: Magaly del Pilar Cubillos

5 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia En esa medida, sostuvo que pese a que la vinculación contractual no fue directa con la entidad hospitalaria sino a través de las cooperativas de trabajo asociado Coodiclínicos , Asoproin y profesionales lideres asociados , lo cierto era que desplegó sus actividades de manera personal en atención a las órdenes impartidas por funcionarios de la entidad acci onad a, pues no se podían de sa rrollar de manera autónoma.

En cu anto a la contraprestación , manifestó se encontraba demostrado que percibía una remuneración la cual era pagada por el hospital por medio de las cooperativas de trabajo asociado.

De otro lado, indicó que el elemento de subordinación estaba acreditado dentro del plenario, dado que la actora se encontraba sujeta a las órdenes que le eran impartidas po r parte de la directora del banco de sangre .

Asimismo, afirmó que no gozaba de autonomía para organizar su horario de trabajo , ni la forma de prestar los servicios.

En ese contexto , una vez desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio declaró la existencia de una relación laboral entre las partes , pero solo entre el 1º de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2012 , por cuanto en sentir del a quo operó el fenómeno de prescripción extintiva de las acreencias laborales con anterioridad al 1º de marzo de 2008 , toda

marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2012 , por cuanto en sentir del a quo operó el fenómeno de prescripción extintiva de las acreencias laborales con anterioridad al 1º de marzo de 2008 , toda que hubo una inte rrupción de 4 meses .

En lo que respecta la sanción moratoria dispuso que no habría lugar a su reconocimiento , puesto que es solo a partir de la sentencia que declara la relación laboral y por en de nace n los derecho s derivados de la misma ; así como tampoco a los perjuicios mo rales, dado que no fue ron demostrado s dentro del proceso .

2.5 Recurso de apelación.

La E.S.E. Hospi tal Civil de Ipiales 7, a través de apoderado judicial interpuso recurso de apelación al considerar que no era posible inferir en el presente asunto una relación laboral, dado que la parte actora no cumplió con el deber legal de probar al menos uno de los tres elementos .

Lo anterior, puesto que la actora no se refirió a hechos o

7 Folio 490 a 508 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2015 -00083 -01 (1615 -2019)

Demandante: Magaly del Pilar Cubillos

6 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia circunstancias específicas que permitieran determinar con seguridad la existencia el elemento de subordinación en la prestación del servicio , así como tampoco reposaba en el plenario

Bogotá D.C. - Colombia circunstancias específicas que permitieran determinar con seguridad la existencia el elemento de subordinación en la prestación del servicio , así como tampoco reposaba en el plenario documentos que dieran cuanta de posibles sanciones disciplinarias , llamados de atención, solicitudes de licencias , permisos o vacaciones.

En ese orden , insistió en que entre el contratante y el contratista podía existir una relación de coordinación en sus actividades, de modo que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, lo cual incluía el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones por parte de los supervisores; o tener que reportar informes sobre los resultados, sin que ello significara necesariamente la configuración de la subordinación.

Agregó , que en el asunto bajo estudio no se pud o acreditar la prestación personal del servicio , toda vez que la labor encomendada se desarrolló en atención a unos turnos de trabajo.

En cuanto a la contraprestación , sostuvo que no se demostró en el plenario que la contratista percibiera una remuneración por sus servicios.

Manifestó que la prescripción debía analizarse desde dos ópticas la prime ra a partir del tiempo oportuno para reclamar , el cual no podía ser superior a los tres años desde que cesa la relación laboral y la s egund a no más de tres años desde que presenta la reclamación administrativ a. En ese orden , en atención a la última en mención, entendía que dicho fenómeno operó desde el 29 de mayo de 2011 .

Ahora bien, respecto de los aportes pensionales, estim ó que no

reclamación administrativ a. En ese orden , en atención a la última en mención, entendía que dicho fenómeno operó desde el 29 de mayo de 2011 .

Ahora bien, respecto de los aportes pensionales, estim ó que no era posible realizar la devolución a favor de la actora , puesto que no sería más que un beneficio propio que en nada influye en el derecho pensional e igualmente que esta tenía la carga de acreditar el pago de dichos aportes .

2.6. Trámite en segunda instancia.

Por autos del 11 de junio de 2019 8 y del 4 de julio de la misma anualidad 9, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada y ordenó correr traslado a las partes para alegar

8 Folio 532 . 9 Folio 537 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2015 -00083 -01 (1615 -2019)

Demandante: Magaly del Pilar Cubillos

7 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La entidad accionada 10 insistió en los términos del recurso de alzada .

La demandante y el ministerio público 11 guardaron silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes.

III. CONSIDERACIONES

alzada .

La demandante y el ministerio público 11 guardaron silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el asunto objeto de estudio la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación.

3.2. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente:

1. ¿si se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora Magaly del Pilar Cubillos y el Hospital Civil de Ipiales derivada de los contratos suscritos entre las partes y mediante cooperativas de trabajo asociado , o si el a quo incurrió en alguna imprecisión?

2. De ser afirmativo el anterior interrogante, se deberá establecer si procede o no la prescripción extintiva de los derechos prestacionales.

3. Igualmente, corresponderá determinar si procede la devolución de los aportes en pensión a favor de la accionante .

10 Folio 550 a 557 11 Folio 558.Nulidad y restablecimiento del derecho

3. Igualmente, corresponderá determinar si procede la devolución de los aportes en pensión a favor de la accionante .

10 Folio 550 a 557 11 Folio 558.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2015 -00083 -01 (1615 -2019)

Demandante: Magaly del Pilar Cubillos

8 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

3.3.1 D e la Relación laboral encubierta o subyacente

En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trab ajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades es tablecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el

ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 12 constituye, junto con otros principios conve ncionales, 13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno.

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gesti ón pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos:

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociale s y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra

Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociale s y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «(...) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una activi dad lícita libremente escogida o aceptada».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2015 -00083 -01 (1615 -2019)

Demandante: Magaly del Pilar Cubillos

9 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por e l término estrictamente indispensable.

Como se ve, e l anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; s in embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación pe rsonal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ -025 -CE -S22021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la

(artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ -025 -CE -S22021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyace nte.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de l os trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber:

1. el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado

puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserciónNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2015 -00083 -01 (1615 -2019)

Demandante: Magaly del Pilar Cubillos

10 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tar eas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de n inguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 14

realidad sobre las formas; pero, de n inguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 14

Finalmente, sobre este punto, determ inó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la pers ona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación:

(i) La primera regla defin e que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expedi ente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al

en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expedi ente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaro n como recursos de naturaleza parafiscal.

14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de may o de 2010; radicado 76001 -23 -31 -000 -2001 -05650 -01(0924 -09); C.P. Bertha Lucia Ram írez de P áezNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 -23 -33 -000 -2015 -00083 -01 (1615 -2019)

Demandante: Magaly del Pilar Cubillos

11 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia En la primera regla, l a sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el ti empo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro. De ahí que los contratos de prestación de

en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el ti empo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro. De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales.

En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de esta blecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente. En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contract uales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades».

Al respecto, en la sentencia de unificación SUJ -025 -CE -S2 -2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescri