CE - 520012333000201600605011SENTENCIA20220422175513

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 52001 23 33 000 2016 00605 01 (2551 -2020)

Demandante: LAUREANO GUMERCINDO GÓMEZ PADILLA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES 1

Tema: Reliquidación pensión de jubilación . Ley 33 de 1985.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO

La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de agosto de 2019 , por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2

El señor Laureano Gumercindo Gómez Padilla , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló en síntesis las siguientes:

1 En adelante COLPENSIONES.

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló en síntesis las siguientes:

1 En adelante COLPENSIONES. 2 Folios 1 a 29.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

Demandante: LAUREANO GUMERCINDO GÓMEZ PADILLA

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1. Pretensiones

La nulidad (i) parcial , de la s Resoluci ones GNR 320483 del 13 de septiembre de 2014 y GNR 30282 del 10 de febrero de 2015 , por medio de la s cual es COLPENSIONES le reconoció una pensión de jubilación en cuantía inferior a la pretendida y ordenó su inclusión en nómina de pensionados ; (ii) total , de la s Resoluci ones GNR 278342 del 10 de septiembre y VPB 71840 del 25 de noviembre de 2015, que resolvieron los recursos impetrados; GNR 47313 del 12 de febrero , GNR 109474 del 20 de abril y VPB 25068 del 13 de junio de 2016, por medio de las cuales se dispuso el inició de las acciones legales t endientes a la revocatoria de la Resolución GNR 320483 de 2014 y confirmó la anterior determinación.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del

de 2016, por medio de las cuales se dispuso el inició de las acciones legales t endientes a la revocatoria de la Resolución GNR 320483 de 2014 y confirmó la anterior determinación.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada: (a) reliquidar la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución GNR 320483 del 13 de septiembre de 2014 , a partir del 1 de noviemb re de 2014 –fecha del retiro definitivo del servicio –, sin aplicar la prescripción trienal, en un monto equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a su desvinculación (incluido el f actor denominado desempeño Nacional) , en aplicación de la Ley 33 de 1985 y (b) reconocer las diferencias resultantes entre lo efectivamente pagado y lo adeudado, hasta cuando se haga efectivo el cumplimiento de la sentencia.

De manera subsidiaria, pidió (i) d eclarar con plena validez la Resolución GNR 320483 del 13 de septiembre de 2014 , efectiva a partir del 1 de noviembre de 2014 y (ii) reconocer y pagar las diferencias resultantes entre lo pagado y adeudado con los reajuste s de ley , a partir del retiro del cargo y «hasta cuando se hizo efectiva la pensión amparada por el fallo de tutela emitido [como un mecanismo transitorio] , siendo acatado por la ResoluciónNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

Demandante: LAUREANO GUMERCINDO GÓMEZ PADILLA

[como un mecanismo transitorio] , siendo acatado por la ResoluciónNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

Demandante: LAUREANO GUMERCINDO GÓMEZ PADILLA

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 246507 de l 22 de agosto de 2016 , a partir de la inclusión en nómina de 2016 ».

Por último, requirió de la demandada (1) dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos establecido s en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 ; ( 2) i ndexar las sumas adeudadas de acuerdo con el IPC certificado por el DANE ; ( 3) p agar los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y ( 4) sufragar costas y agencias en derecho.

1.2. Fundamentos fácticos relevantes

El demandante expuso que (i) nació el 25 de octubre de 1950 y alcanzó los 55 años de edad , el 25 de octubre de 2005 ; (ii) es beneficiario del régimen de transición ; (iii) l aboró en el Departamento de Nariño , la Universidad de Nariño, CEDENAR S.A. y la Dirección de Impuesto s y Aduanas Nacionales –DIAN , por más de 1.732 semanas ; (iv) m ediante la Resolución GNR 320483 del 13 de septiembre de 2014 , COLPENSIONES le reconoc ió una

y la Dirección de Impuesto s y Aduanas Nacionales –DIAN , por más de 1.732 semanas ; (iv) m ediante la Resolución GNR 320483 del 13 de septiembre de 2014 , COLPENSIONES le reconoc ió una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 y 62 de 1985 y (v) acreditado el retiro del servicio -1 de noviembre de 2014 -, el aludido fondo, a través de la Resolución GNR 30282 del 10 de febrero de 2015 , lo incluyó en nómina y le disminuyó el monto de la mesada pensional previamente reconocid o. Decisión que fue confirmada por medio de las Resolucione s GNR 278342 del 10 de septiembre y VPB 71840 del 25 de noviembre de 2015 , que resolvieron los recursos de reposición y ape lación interpuestos.

Que en el último acto en comento se le (a) informó que en la Resolución GNR 320483 de 2014 ocurrió un error aritmético « a la hora de determinar el valor de la mesada pensional » y (b) pidió autorización para la revocatoria de esa decisión, lo cual no fue consentido. De ahí que la administración internamente dispuso evaluar el inici o de las acciones legales pertinentes –ResoluciónNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

Demandante: LAUREANO GUMERCINDO GÓMEZ PADILLA

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 GNR 47313 del 12 de febrero de 2016 –, proceder que fue recurrido y confirmado a través de las R esoluciones GNR 109474 del 20 de abril de 2016 y VPB 25068 del 13 de junio de 2016.

Precisó qu e el Juzgado Primero Adm inistrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante los fallos de tutela de 11 de julio y 16 de agosto de 2016, ampar aron su derecho al debido proceso y se suspendió de forma transitoria los efectos de las resoluciones GNR 30282 del 10 de febrero de 2015, GNR 278342 del 10 de septiembre de 2015, VPB 71840 del 25 de noviembre de 2015, GNR 47313 del 12 de febrero de 2016, GNR109474 del 20 de abril de 2016 y VPB 25068 del 13 de junio de 2016 , ya que la disminuci ón del monto de la mesada pensional no obedeció a un simple error aritmético sino a una modificación de l fondo de la prestación, lo cual requería un trámite previo de revocatoria.

La entidad demandada, por Resolución GNR 246507 de 22 de agosto de 2016 dio cumplimiento al fallo de tutela, reliquidando de forma transitoria su pensión de jubilación.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

agosto de 2016 dio cumplimiento al fallo de tutela, reliquidando de forma transitoria su pensión de jubilación.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

El actor citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, 5 de la Ley 7 de 1978 , 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 , 73 y 102 del Decreto 1848 de 1969 , 45 del Decreto 1045 de 1978 , 1 y 2 de la Ley 33 de 1985 , 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y, 1 y 4 de la Ley 4 de 1992 ; las Leyes 71 de 1988 y 4 de 1966 y, el Decreto 1160 de 1989.

Al desarrollar el concepto de la violación , manifestó que siendo beneficiario del régimen de trans ición, le es aplicable el régimen establecido en la Ley 33 de 1985 , tal y como lo reconoció laNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

Demandante: LAUREANO GUMERCINDO GÓMEZ PADILLA

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 demandada , pero és ta no incluyó todos los factores salariales como correspondía y, luego, estableció el monto de la pensión de acuerdo

Bogotá D.C. - Colombia 5 demandada , pero és ta no incluyó todos los factores salariales como correspondía y, luego, estableció el monto de la pensión de acuerdo con la formula establecida en el inciso 6 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 , lo cual transgrede los principios de favorabilidad e inescindibilidad y desconoce la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación .

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda y precisó que la pensión de jubilación se reconoció conforme a Ley 33 de 1985 , al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a todos los factores salariales respecto de los cuales se efectuaron aportes; en consecuencia, no es viable acceder a la nueva reliquidación que pretende el actor , máxime cuando en este momento resulta claro que el IBL no hace parte de la transición .

Precisó que acogi ó los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en las sentencia s C-634 de 2011 , C-258 de 2013 y SU -230 de 2015 , en los que se reitera que las mesadas del régimen de transición se liquidan con la edad, el tiempo y el monto del régimen anterior -Ley 33 de 1985 -, mientras que el IBL corresponde a las reglas fijadas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa propu so las excepciones de : (i) cobro de lo no debido

a las reglas fijadas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa propu so las excepciones de : (i) cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación; (ii) ausencia de vicios en los actos administrativos enjuiciados ; (iii) imposibilidad de condena r en costas e int ereses moratorios ; (iv) prescripción y (v) genérica o innominada.

3 Folios 130 a 139.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

Demandante: LAUREANO GUMERCINDO GÓMEZ PADILLA

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3. AUDIENCIA INICIAL 4

El 24 de octubre de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Nariño , instancia en la que se evidenció que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) no existen excepciones previas pendientes de resolver y (iii) el litigio se delimit a en los siguientes términos :

«¿Se halla viciada de nulidad, la actuación administrativa pro ferida por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES contenida en las Resoluciones GNR 30282 del 10 de febrero de 2015, GNR 278342 del 10 de septiembre de 2015, VPB 71840 del

por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES contenida en las Resoluciones GNR 30282 del 10 de febrero de 2015, GNR 278342 del 10 de septiembre de 2015, VPB 71840 del 25 de noviembre de 2015, GNR 47313 del 12 de febrero de 2016, GNR109474 del 20 de abril de 2016 y VPB 25068 del 13 de junio de 2016 por haber , supuestamente , transgredido las normas de carácter constitucional y legal invocadas por la parte actora?

Ahora bien para resolver la pregunta formulada, el despacho plantea l os siguientes problemas jurídicos subordinados:

➢ ¿debe aplicarse al caso concreto los precedentes jurisprudenciales contenidos en la sentencia C-258 de 2013 y SU -230 de 2015 en cuanto establecen por vía de interpretación de autoridad que, al liquidar la p ensión de vejez bajo el régimen de transición , el ingreso base de liquidación aplicable es el consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993?

Asimismo , y una vez resuelto lo anterior, se solucionará:

➢ ¿procede ordenar la liquidación de la pensión del señor Laureano Gumercindo Gómez Padilla, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro? ».

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5

Mediante sentencia del 28 de agosto de 2019 , el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones:

4 Folios 153 a 156. Cd a folios 152.

Mediante sentencia del 28 de agosto de 2019 , el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones:

4 Folios 153 a 156. Cd a folios 152. 5 Folios 197 a 211.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

Demandante: LAUREANO GUMERCINDO GÓMEZ PADILLA

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Encontró que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 , pues, a la entrada en vig or de esa disposición superaba los 40 años de edad ; de ahí que, en su caso, deben aplicarse las Leyes 33 y 62 de 1985, pero únicamente en lo que refiere a la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje o tasa de remplazo. En lo concerniente al IBL y a los factores , precisó que debía atenderse lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 .

Concluyó que no es procedente reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año inmediatamente anterior al retiro , ya que para el efecto solo se deben considerar los previstos en el Decreto 1158 en 1994, tal como lo i ndicó en la Resolución GNR 30282 del 10 de febrero de 2015 .

inmediatamente anterior al retiro , ya que para el efecto solo se deben considerar los previstos en el Decreto 1158 en 1994, tal como lo i ndicó en la Resolución GNR 30282 del 10 de febrero de 2015 . Afirmó que de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el IBL corresponde al promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la fecha de adquisición «del estatus pensional ». S in embargo, en el asunto sub judice se reconoció la pensión con el promedio del último año de servicio, lo cual comporta un monto superior al fijado en la aludida norma y una protección que, e n virtud del principio del non reformatio in pejus , impide desmejorar la pensión inicialmente reconocid a al demandante , máxime cuando los cargos de nulidad están dirigidos únicamente a los factores que se tuvieron en cuenta para efectuar la liquidación prestacional .

Puntualizó que el valor de la pensión contenido en la Resolución GNR 320483 del 13 de septiembre de 2014 , corresponde a la liquidación que se realizó previ o al retiro del actor . Añadió que luego se dejaron de lado los parámetros establecidos en la Resolución GNR 320483 del 13 de septiembre de 2014 –GNR 30282 del 10 de febrero de 2015 –, ya que no resultaban acordes con la normativa y los precedentes rectores del Consejo de Estado y la Corte Constitucional .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

normativa y los precedentes rectores del Consejo de Estado y la Corte Constitucional .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

Demandante: LAUREANO GUMERCINDO GÓMEZ PADILLA

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Respecto de los «errores de la liquidación de la Resolución GNR 320483 del 13 de septiembre de 2014 », consideró que el demandante no realizó pronunciamiento de fondo sobre el particular –en la demanda y el concepto de violación –, pues se enfoc ó en que se aplicara la Ley 33 de 1985 en su integridad, sin explicar cómo se le vulneraron sus derechos adquiridos .

Conden ó en costas a la parte demandante por haber sido vencida en el proceso , de acuerdo con lo previsto en el artículo 365 del CGP.

5. RECURSO DE APELACIÓN 6

La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la decisión , y en su lugar, acced er a las pretensiones incoadas en la demanda o «a una que se ajuste a la postura asumida mediante la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 ». Tamb ién pidió ser absuelta de la condena en costas .

Señaló que la pensión le fue reconocida al amparo de la Ley 33 de 1985 ; sin embargo , no tuvo en cuenta todos los factores salariales

costas .

Señaló que la pensión le fue reconocida al amparo de la Ley 33 de 1985 ; sin embargo , no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio s.

Evidenció que, a través de la Resolución GNR 30282 del 10 de febrero de 2015, se efectuó un nuevo estudio de su prestación , en el cual resultó desmejorado por cuanto se reliquid ó la mesada pensional al amparo de la Ley 100 de 1993 sin incluir todos los fac tores salariales d evengados .

Adujo que COLPENSIONES modificó arbitrariamente la Resolución GNR 320483 del 13 de septiembre de 2014, acto administrativo que

6 Folios 217 a 222.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 había reconocido la pensión con el promedio de lo devengado en el último año –sin incluir el incentivo al desempeño nacional –. Pidió que se realice un nuevo estudio, en el que se aplique la sentencia de unificación de l 28 de agosto de 2018 y se pueda determinar si, en el caso concreto , es más favorable para el actor reliquidar la mesada pensional teniendo en cuenta el IBL de los 10 últ imos años.

de unificación de l 28 de agosto de 2018 y se pueda determinar si, en el caso concreto , es más favorable para el actor reliquidar la mesada pensional teniendo en cuenta el IBL de los 10 últ imos años.

Que e n caso de no acceder a las pretensiones, se desestime o revoque lo concerniente a la condena en costas , toda vez que existió un precedente jurisprudencial (sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010) que dio pie a adelantar las reclamaciones administrativas y el medio de control de la referencia .

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

6.1. La parte demandante 7 reiteró idénticos argumentos a los expuestos en el recurso de apelación.

6.2. COLPENSIONES 8 solicitó desestimar l o pretendido por la parte actora, en la medida en que no es posible reliquida r la pensión en los términos pretendidos –inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio –, pues esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T -078 de 2014, A -326 de 2014, SU -230 de 2015, T -060 de 2016, SU -427 de 2016, SU -210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 y de l 28 de agosto de 2018 , en las que se ha dejado en claro que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ing reso base de liquidación.

7. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado 9

claro que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ing reso base de liquidación.

7. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado 9

7 Memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, índice 12. 8 Memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, índice 13. 9 Mediante escrito allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, visibleNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

Demandante: LAUREANO GUMERCINDO GÓMEZ PADILLA

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 En escrito mediante el cual realizó intervención directa y de fondo, consideró que una vez se verifique en el expediente que el actor es beneficiario del régimen de transición, que se pensionó con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régi men pensional previsto en la Ley 33 de 1985, y los factores salariales sobre los cuales realizó el respectivo aporte o cotización, es mandatorio aplicar la regla y las subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de Uni ficación del 28 de agosto de 2018, en el sentido de no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte.

a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte.

El Ministerio Público guard ó silencio según consta en el informe secretarial obrante a folio 233 y así se constata en el aplicativo

SAMAI .

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 11 del Código

a índice 15. 10«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que correspo nda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…] » 11«ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos porNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

Demandante: LAUREANO GUMERCINDO GÓMEZ PADILLA

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: LAUREANO GUMERCINDO GÓMEZ PADILLA

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

2. Problema Jurídico

De acuerdo con el recurso de apelación interpuest o por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar :

➢ ¿si el señor Laureano G umercindo Gómez Padilla , por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios incluido el incentivo al desempeño Nacional ? y,

➢ ¿si debe revocarse la condena en costas impuesta en primera instancia, toda vez que no hubo mala fe y la decisión respondió a un cambio jurisprudencial?

Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado; (ii) sobre las cosas y (iii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial

3.1. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado.

el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

3.1. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado.

el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de aut os, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar pu ntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

Demandante: LAUREANO GUMERCINDO GÓMEZ PADILLA

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que

ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se pagaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C -258 de 2013, SU -230 de 2015, SU -395 de 2017, SU -023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibil idad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de LiquidaciónIBL de las pensione s reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así:

«El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 ».

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos

la Ley 33 de 1985 ».

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al período que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos así:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

Demandante: LAUREANO GUMERCINDO GÓMEZ PADILLA

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 a. La primera subregla dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años , el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

b. La segunda subregla, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sob re los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones

fuere superior.

b. La segunda subregla, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sob re los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley.

Sobre el tema la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que al tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamien to de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia y por el contrario: (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida corr espondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

3.2 Sobre las costas.

Esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso estaba relacionado con todos los gastosNulidad y restablecimiento del derecho

financiera del sistema.

3.2 Sobre las costas.

Esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso estaba relacionado con todos los gastosNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 5200123330002016 00605 01 (2551 -2020)

Demandante: