CE - 5_250002341000202100341011AUTOQUERESUEL20221125112217-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00341-01

Demandantes: FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A.

Demandado: COMFACOR EPS EN LIQUIDACIÓN Y OTRO Tema: APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO DE RECHAZA LA DEMANDA POR NO SUBSANAR Auto que resuelve recurso de apelación1

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad demandante, en contra del auto de 3 de marzo de 2022, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, por medio del cual rechazó la demanda y ordenó el archivo del proceso.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado el 16 de abril de 2021 ante la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, la sociedad Fresenius Medical Care Colombia S.A., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba - en adelante Comfacor EPS en Liquidación y de Negret Abogados & Consultores, en la que elevó las siguientes pretensiones: «[…] 1. Declarar la nulidad de la Resolución N°000857 de 30 de marzo y

Resolución N° RRP000563 del 06 de agosto de 2020, expedidas por el agente especial liquidador de COMFACOR EPS EN LIQUIDACIÓN en la parte que no fue reconocida la totalidad de las obligaciones dinerarias a favor de FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A. y con cargo a COOMFACOR, quien obrará a través de su Agente Liquidador – NEGRET ABOGADOS & CONSULTORES representada legalmente por FELIPE NEGRET MOSQUERA y/o quien haga sus veces al momento de presentación de la demanda.

2. Como consecuencia de la nulidad declarada, se restablezca el derecho de FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A y se levante la glosa por valor

de QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($578.765.459) efectuada por el agente liquidador de COMFACOR EPS EN LIQUIDACIÓN, mediante Resolución N° RRP000563 del 1 Expediente asignado por reparto el 12 de agosto de 2022. 2 Sala de decisión integrada por los magistrados Claudia Elizabeth Lozzi Moreno (ponente), Felipe Alirio Solarte Maya y Luis Manuel Lasso Lozano. 3 Índice 2 expediente digital. Sede Electrónica SAMAI. 2

Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00341-01

Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. 06 de agosto de 2020. Para que de esta manera se reconozca y ordene el pago de la acreencia total presentada por FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA

S.A., esto es la suma de QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES

SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y

NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 578.765.459).

3. Que se ordene a NEGRET ABOGADOS & CONSULTORES representada legalmente por FELIPE NEGRET MOSQUERA y/o quien haga sus veces al momento de presentación de la demanda, a realizar la contingencia judicial respectiva para que los efectos del restablecimiento del derecho y eventual fallo a favor de mi demandada no se tornen en ilusorios y así mismo sean pagados con cargo a la masa liquidatoria de COMFACOR EPS EN LIQUIDACIÓN.

4. Que se ordene el pago de los intereses de mora correspondientes, que se generen sobre la suma reclamada a través del presente medio de control, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación de pagar los servicios de salud efectivamente prestados a COMFACOR EPS EN LIQUIDACIÓN hasta la fecha en que se efectúe el pago.

5. En caso de no proceder el pago de intereses moratorios, que se reconozca y pague la correspondiente indexación.

6. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 188 del CPACA. […]».

2. El conocimiento del asunto le correspondió a la doctora Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, Magistrada de la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante auto de 1° de julio de 2021 inadmitió la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: «[…] El Despacho advierte con fundamento en el artículo 162 de la Ley 1437

de 2011, que la demanda presenta las siguientes falencias, las cuales deben ser corregidas para su admisión:

1. De los documentos aportados al proceso, observa el Despacho que el abogado adjuntó el poder otorgado para adelantar la conciliación ante la Procuraduría, mas no ostenta poder para adelantar el trámite que nos ocupa, lo que hace que el accionante carezca del derecho de postulación. […].

2. La parte demandante no aportó con la demanda las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución de los actos acusados, como lo dispone el numeral 1. ° del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011.

3. Conforme al numeral 4° del artículo 166 del C.P.A.C.A el apoderado debe aportar con la demanda el certificado de existencia y representación legal de COMFACOR EPS EN LIQUIDACIÓN y NEGRET ABOGADOS & CONSULTORES, lo cual es necesario para efectos de la notificación personal de su representante legal.

4. El demandante debe acreditar la remisión de la demanda y sus anexos, al buzón electrónico de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 35 de la Ley 2080 de 20211 que se adicionó al artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, debiendo allegar los respectivos soportes documentales que dan cuenta de dicha actuación […]».

3

Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00341-01

Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A.

3. En vista de lo anterior, el apoderado judicial de la parte demandante, mediante

correo electrónico de 30 de julio de 2021, presentó escrito en el que manifestó subsanar la demanda conforme a lo ordenado por el a quo.

II. La providencia apelada

4. La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 3 de marzo de 2022, rechazó la demanda, luego de considerar que la misma no fue corregida conforme con lo ordenado en el auto inadmisorio de la misma, y en tal sentido señaló lo siguiente: «[…] se observa que la parte demandante aportó con la subsanación de la demanda el poder debidamente conferido y copia de los actos demandados, tal como lo había solicitado el Despacho; sin embargo, revisado el acervo probatorio, se evidencia que si bien aportó el certificado de existencia y representación de NEGRET ABOGADOS & CONSULTORES S.A.S., no se aportó a la misma el certificado de existencia y representación de COMFACOR

EPS EN LIQUIDACIÓN.

Por otra parte, en cuanto a la presentación de la demanda, el artículo 6.° del Decreto 806 de 2020, establece: […] Teniendo en cuenta el artículo anteriormente transcrito, la Sala observa que al momento de presentar la demanda, la parte demandante debió enviar simultáneamente a la parte demandada el escrito de esta junto con sus anexos; a menos, que se desconozca el lugar donde se recibirán las notificaciones o se hayan solicitado medidas cautelares previas. Ahora bien, vez revisada la subsanación aportada por la parte demandante, se observa que esta allegó las constancias de notificación de la siguiente manera:

[…] De la imagen preceptuada, se evidencia que la demanda fue enviada el día (2) de agosto de 2021, es decir, tiempo después de la radicación de la misma, ya que según el acta individual de reparto1 la demanda fue presentada el dieciséis (16) de abril de 2021. En consecuencia, la Sala de la Sección Primera Subsección «A» rechazará la presente demanda por no haberse corregido en la forma solicitada por la Magistrada Ponente en el auto de inadmisión de fecha primero (1.°) de julio de 2021, según lo dispone el precitado numeral 2.º del artículo 169 ejusdem […]». III.- El recurso de apelación

5. El apoderado judicial de la sociedad demandante, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación4, el cual fue

sustentado con los siguientes argumentos:

«[…] 1. SOBRE LA FALTA DEL CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y

REPRESENTACIÓN DE COMFACOR EPS EN LIQUIDACIÓN.

Reconocemos que este documento no fue adjuntado dentro de los anexos de 4 Índice 2 expediente digital. Sede Electrónica SAMAI 4

Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00341-01

Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. la acción y de su respectiva subsanación, la razón de esto es que el mismo accionado COMFACOR EPS EN LIQUIDACIÓN no nos facilitó este documento cuando fue solicitado, prueba de esto será anexada a este recurso, por medio del correo electrónico radicado por la jefe Administrativa Montería la Sra.

Yesenia Salgado Vergara el día VEINTINUEVE (29) DE JULIO DE DOS MIL

VEINTIUNO (2021) al correo comfacor@comfacor.com.co y al cual a la fecha no ha sido respondido. Por lo que, en consideración de esto, y por la misma falta de cooperación del accionado procedimos a presentar esta acción, esperando que sean tomadas en cuenta las circunstancias que se ven envueltas frente a este documento. Con la subsanación se procedió a solicitar directamente el certificado de existencia y representación legal de la entidad Comfacor en Liquidación ya que en la Cámara de Comercio no fue posible acceder a dicha certificación, por lo cual en aras de la transparencia y celeridad, se requirió directamente y se aportó la información que demostraba lo anterior. Así las cosas, solicitamos a la señora Magistrada, que proceda a tener en cuenta la información adjunta y la gestión realizada y requiera directamente la información que no fue posible conseguir por las vías idóneas para ello.

2. SOBRE LA NOTIFICACIÓN SIMULTANEA DE LOS DEMANDADOS.

Como se evidencia dentro de la misma providencia la demanda fue presentada el DIECISÉIS (16) DE ABRIL DE 2021, fecha del acta individual de reparto, frente a la misma cabe aclarar que fue INADMITIDA, por lo que, en la subsanación de esta Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se notificó a los demandados como consta en el auto que estamos analizando. Lo cual ha sido establecido en el artículo 6 del Decreto 806 de 2020, el cual dice “La demanda indicará el canal digital donde deben ser notificadas las partes, sus representantes y apoderados, los testigos, peritos y cualquier tercero que

deba ser citado al proceso, so pena de su inadmisión…. Del mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación” Lo anterior nos da las bases para considerar que cuando se presentó el escrito de subsanación el treinta de julio, fue subsanada la demanda mediante la notificación simultanea de esta demanda. Es decir, con la subsanación se cubrió dicha falencia y se aportó para su estudio y aprobación, dentro de la oportunidad legal para ello, si bien con la demanda inicial no fue aportada, con la subsanación se aportó y la misma debe tenerse en cuenta para que se admita la presente acción de nulidad y continuar con la etapa procesal pertinente […]».

6. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 12 de julio de 20225, rechazó por improcedente el recurso de reposición al ser una decisión de Sala, concedió el de apelación y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5 Índice 2 expediente digital. Sede Electrónica SAMAI.

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Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00341-01

Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A.

7. La sociedad Fresenius Medical Care Colombia S.A., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra de Comfacor EPS en Liquidación y de la firma Negret Abogados & Consultores, con miras a que se declare la nulidad de

las Resoluciones Nos. 000857 de 30 de marzo y RRP000563 de 06 de agosto de 2020, por medio de las cuales el agente especial liquidador de Comfacor EPS en Liquidación no reconoció unas obligaciones dinerarias a favor de la parte actora.

8. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 1º de julio de 2021, inadmitió la demanda, con miras a que la parte actora: i) allegara el poder debidamente conferido; ii) anexara las constancias de comunicación, notificación, publicación o ejecución de los actos acusados; iii) incorporara los certificados de existencia y representación legal de las demandadas, y iv) acreditara el envío de la demanda y sus anexos a las demandadas.

9. Así las cosas, sea lo primero señalar que en contra del auto que inadmite la demanda, procede el recurso de reposición, a lo que se agrega que, si la parte actora no interpone dicho recurso, tiene la obligación de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto inadmisorio de la demanda. Así lo ha precisado esta Sección, entre otros, en el auto de 12 de diciembre de 20196, oportunidad en la cual señaló lo siguiente: «[…] Revisado el expediente, se observa que el actor no interpuso recurso de reposición contra el auto inadmisorio de la demanda, pues esperó que la misma le fuera rechazada para controvertir las órdenes contenidas en aquel, lo cual, a juicio de esta Sala, no es procedente, habida cuenta que la oportunidad procesal para ello, como ya se indicó, es a través del recurso de reposición.

Para la Sala, cuando el actor no interpone recurso de reposición contra el auto

que inadmite la demanda, debe cumplir lo ordenado en el mismo, so pena de su rechazo, como ocurrió en el presente caso. Así las cosas, los argumentos expuestos por el actor para controvertir las órdenes del a quo no tienen asidero jurídico, toda vez que la demanda inicial ya había sido inadmitida, por lo que era obligatorio surtir el trámite de corrección de la misma, o en su defecto, manifestar su inconformidad con la decisión de su inadmisión, a través del recurso de reposición […]».

10. Nótese que el apoderado judicial de la parte actora no interpuso recurso en contra del auto inadmisorio, por lo que era su deber cumplir con lo ordenado en dicha providencia.

11. Ahora bien, dicho apoderado, mediante correo electrónico de 30 de julio de 2021, allegó escrito en el que manifestó subsanar la demanda; sin embargo, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda a través de auto de 3 de marzo de 2022, luego de considerar que la misma no fue corregida integralmente y conforme con lo ordenado en el auto admisorio, teniendo en cuenta que la parte demandante omitió subsanar: i) lo relacionado con la aportación del certificado de existencia y representación legal de Comfacor Eps 6 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, 12 de diciembre de 2019, Radicación número: 25000-23-41-000-2018-01172-01, Actor: Alejandro Ortiz Pardo, Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU

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Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00341-01

Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. en Liquidación, y ii) tampoco acreditó el envío de la demanda y de sus anexos a las entidades demandas en la fecha de presentación de la misma.

12. Inconforme con tal decisión, el apoderado judicial de la sociedad demandante interpuso el recurso de apelación que ocupa la atención de la Sala, manifestando, para el efecto, que aunque no anexó el certificado de existencia y representación legal de Comfacor Eps en liquidación, lo cierto es que ello obedeció a causas ajenas a su voluntad, por cuanto dicho documento fue solicitado a la citada entidad sin que se lo hubiesen suministrado y resaltó que tal circunstancia fue puesta de presente en el escrito de subsanación.

13. Adicionalmente, y en relación con la acreditación del envío de la demanda y sus anexos a las entidades demandadas, afirma que dicho envío, conforme con lo establecido en el artículo 6º del Decreto 806 de 2020, puede realizarse con el escrito de subsanación, tal como en efecto lo hizo.

14. La Sala procede a resolver, en primera medida, lo relacionado con la carga de allegar con la demanda el certificado de existencia y representación legal de Comfacor Eps en Liquidación. Pata tal efecto, se pone de presente que el numeral 4º del artículo 166 del CPACA, dispone lo siguiente: «[…] Ley 1437 de 2011, Artículo 166. Anexos de la demanda. A la demanda

deberá acompañarse: […]

4. La prueba de existencia y representación en el caso de las personas

jurídicas de derecho privado. Cuando se trate de personas de derecho público que intervengan en el proceso, la prueba de su existencia y representación, salvo en relación con la Nación, los departamentos y los municipios y las demás entidades creadas por la Constitución y la ley […]. (negrillas y subrayado fuera del texto)

15. En el presente asunto, la Caja de Compensación Familiar de Córdoba, es una «[…] persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, organizada como Corporación en la forma prevista en el Código Civil, cumple funciones de seguridad social y se halla sometida al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley. La función principal otorgada mediante la ley 21 de 1982, es el recaudo de aportes destinados al Subsidio Familiar […]»7; por tal motivo, debía acompañarse con la demanda el certificado de su existencia y representación legal de la misma.

16. En el escrito de subsanación de la demanda, la parte actora, en los acápites de anexos y pruebas, indica lo siguiente: «[…] 7. ANEXOS

1. Poder para actuar, conferido por el representante legal de FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A. 7 https://www.ctcp.gov.co/CMSPages/GetFile.aspx?guid=836c0d43-ed76-41a1-9908-702aa7bb1a77

7

Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00341-01

Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A.

2. Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de

Comercio de Bogotá de FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A.

8. PRUEBAS DOCUMENTALES

1. Resolución N°000857 de 30 de marzo de 2020.

2. Recurso de reposición contra la Resolución N°000857 de 30 de marzo de

2020.

3. Resolución N° RRP000563 del 06 de agosto de 2020.

4. Certificado de existencia y representación legal de Negret Abogados &

Consultores.

5. Constancia de solicitud de Certificado de existencia y representación legal de Comfacor EPS en Liquidación, ya que no se encontró en la Cámara de Comercio y no fue posible su consecución. El correo fue suministrado en las mismas oficinas de la entidad.

6. Constancia de radicación ante las entidades demandas junto con sus anexos.

7. Constancia de notificaciones de los actos acusados (Resoluciones No 000857 y 000563) […]»

17. Conforme con lo indicado en el numeral 5 del acápite de pruebas antes señalado, la demandante allegó escrito del siguiente tenor literal:

18. Nótese que dicha solicitud data del 29 de julio de 2021, fecha posterior a la de la presentación de la demanda -16 de abril de 2021y del auto inadmisorio de la misma -1º de julio de 2021-.

19. Significa lo anterior que la sociedad demandante omitió allegar con la demanda el certificado de existencia y representación legal de Comfacor EPS en Liquidación, razón por la cual habrá de confirmarse el auto recurrido.

20. Cabe resaltar que como anexo del recurso que ocupa la atención de la Sala, con fecha 7 de abril de 2021, el recurrente allega: «[…] 1. Constancia de solicitud del CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y

REPRESENTACION DE COMFACOR EPS EN LIQUIDACIÓN.

2. Constancia de la notificación de la demanda y sus anexos a los demandados

[…]» 8

Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00341-01

Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A.

21. Significa lo anterior que, aun cuando el certificado de existencia y representación legal de Comfacor EPS, podía solicitarse en el portal web de la Superintendencia del Subsidio Familiar, la demandante omitió allegar dicho documento aun con el recurso interpuesto en contra del auto que rechazó la demanda.

22. Así las cosas, la Sala se relevará de analizar la causal de rechazo de la demanda asociada a la omisión de la parte actora de acreditar el envío de la demanda y sus anexos a las demandadas, conforme con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 806 de 2020.

23. Por lo anteriormente expuesto, se confirmará el auto de 3 de marzo de 2022, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó la demanda.

Por lo expuesto, el Consejero Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 3 de marzo de 2022, por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme este proveído, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al

Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (10-17)