CE - 5_250002341000202201065011AUTOQUERESUEL20221125112406-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25001-23-41-000-2022-01065-01

Demandante: DYNAMO PRODUCCIONES S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANANS NACIONALES – DIAN Tema: APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO DE RECHAZA LA DEMANDA POR

CONSIDERAR QUE LOS ACTOS DEMANDADOS NO SON ENJUICIABLES ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Auto que resuelve recurso de apelación1 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad demandante, en contra del auto de 29 de septiembre de 2022, proferido por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, por medio del cual rechazó la demanda y ordenó el archivo del proceso.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, la sociedad Dynamo Producciones S.A., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en la que

elevó las siguientes pretensiones: «[…] solicito que se declare la nulidad de los actos administrativos relacionados en la referencia de este escrito, a saber la resolución No. 612 001160 del 18 de marzo de 2022 y la Resolución No. 001884 del 27 de abril de 2022, expedidas ambas por la DIAN. Como consecuencia de lo anterior, a modo de restablecimiento del derecho solicito que se revoque, o en su defecto se anule, la resolución No. 610-001468 del 24 de diciembre de 2021. […]». 1 Expediente asignado por reparto el 28 de octubre de 2022. 2 Sala de decisión integrada por los magistrados Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón (ponente), Cesar Giovanni Chaparro Rincón y Oscar Armando Dimaté Cárdenas. 3 Índice 2 expediente digital Sede Electrónica SAMAI. 2

Radicación: 25-000-23-41-000-2022-01065-01

Demandante: Dynamo Producciones S.A.

2. El conocimiento del asunto le correspondió a la doctora Mery Cecilia Moreno Amaya, Magistrada de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien, mediante providencia de 31 de agosto de 2022 lo remitió por competencia a la Sección Primera de esa misma Corporación, al considerar que la controversia no guarda relación con asuntos tributarios.

II. La providencia apelada

3. La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 29 de septiembre de 20224 rechazó la demanda

al considerar que los actos demandados no son susceptibles de control judicial, argumentando, para el efecto, lo siguiente: «[…] Ahora se tiene que la autoridad demandada en los actos administrativos acusados, esto es, las Resoluciones Nos. 612 001160 del 18 de marzo de 2022 y 001884 del 27 de abril de 2022, estableció que en la actuación administrativa se presentó en contra del acto sancionatorio el recurso de reconsideración, situación que torna improcedente la solicitud de la revocatoria directa y en consecuencia la negó conforme los postulados establecidos en el artículo 94 del C.P.A.C.A. Así las cosas, la Sala observa que, si bien la determinación de la administración niega las pretensiones del actor, es claro que su decisión no modificó o impuso una nueva situación jurídica diferente respecto a la sanción que le fue impuesta en la Resolución No. 601-240-000093 del 19 de enero de 2021 modificada en el Acto administrativo No. 601-001468 del 24 de diciembre de 2021, los cuales, se presumen legales en tanto no han sido declarados nulos por un estrado judicial. Sino por el contrario, los actos administrativos demandados simplemente se limitan a negar la solicitud de revocatoria directa sin entrar a determinar elementos nuevos o disposiciones diferentes a lo ya desarrollado y decidido en la actuación administrativa sancionatoria. Diferente si tal solicitud de revocatoria hubiera prosperado porque en ese caso si sería susceptible de control jurisdiccional al crear una nueva situación jurídica para la demandante. […] En consecuencia, como quiera que la demanda busca controvertir la legalidad de las Resoluciones Nos. 612 001160 del 18 de marzo de 2022 y 001884 del

27 de abril de 2022, que niegan la solicitud de una revocatoria directa, en la que no se resuelve una situación jurídica diferente a lo ya analizado en el proceso sancionatorio en contra de la demandante, es decir, no crea, modifica ni extingue una situación jurídica nueva para ella, se tiene que los actos demandados no son susceptibles de control jurisdiccional, por lo que se dará aplicación a lo previsto en el numeral 3 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 y se rechazará la demanda […]». 4 Índice 2, expediente digital Sede Electrónica SAMAI 3

Radicación: 25-000-23-41-000-2022-01065-01

Demandante: Dynamo Producciones S.A.

III.- El recurso de apelación

4. El apoderado judicial de la sociedad demandante, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación5, el cual fue sustentado con los siguientes argumentos: «[…] En virtud de lo anteriormente expuesto, contra el acto administrativo que resuelve la solicitud de revocatoria directa no procede recurso alguno, y por ello, el Consejo de Estado ha señalado en sus providencias que cuando el acto niega la revocatoria tampoco es demandable.

Pero el caso de mi representada es distinto en el sentido de que tuvo control administrativo, pues en contraposición de la norma prescrita la DIAN habilitó la interposición del recurso de apelación, tornándolo ineludible para mi representada, y estableciendo el presupuesto procesal para presentar la demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Veamos: El artículo 74 del CPACA establece los recursos que proceden contra los actos

administrativos, entre los que incluyó el de reposición, apelación y el de queja, este último cuando se rechace el de apelación. Por su parte, el artículo 76 ibídem fijó el procedimiento que debe seguirse para la presentación de los medios de impugnación aludidos y además, en los incisos 4 y 5 señaló que el recurso de apelación “será obligatorio para acceder a la jurisdicción” mientras que “Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios”. […] En consideración a todo lo expuesto, debe ser claro que en la medida en que la entidad demandada habilitó el control administrativo del acto que negó la revocatoria directa con el recurso de apelación, obligó a mi representada a interponer el recurso aludido y estableció con ello el presupuesto procesal para presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al que correspondió el proceso de la referencia. Adicionalmente, es importante considerar que habiéndose otorgado la oportunidad de recurrir y agotar un requisito previo para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es muy probable que la misma jurisdicción señale más adelante en el proceso iniciado contra los actos administrativos sancionatorios que se solicitaron revocar, que la negativa a reconocer el silencio administrativo positivo es una situación jurídica consolidada en tanto fue negada por la DIAN con las Resoluciones Nos. 612 001160 del 18 de marzo de 2022 y 001884 del 27 de abril de 2022 y la misma jurisdicción se negó a darle trámite a la demanda correspondiente contra esos actos administrativos. […]».

5. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 18 de octubre de 2022, concedió el recurso de apelación y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación.

5 Índice 2 Expediente digital Sede Electrónica SAMAI. 4

Radicación: 25-000-23-41-000-2022-01065-01

Demandante: Dynamo Producciones S.A.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6. La sociedad Dynamo Producciones S.A., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con miras a que se declare, la nulidad de las Resoluciones Nos.

No. 612 001160 de 18 de marzo de 2022 “por medio de la cual se resuelve la solicitud de Revocatoria Directa presentada contra la Resolución No. 601-001468 del 24 de diciembre de 2021”, y 001884 del 27 de abril del mismo año “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”.

7. La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 29 de septiembre de 2022 rechazó la demanda, al considerar que los actos administrativos demandados no son susceptibles de control judicial, al no ser los actos que definieron la situación jurídica de la sociedad demandante.

8. El mismo apoderado, interpuso recurso de apelación, en contra de la providencia de 29 de septiembre de 2022, el cual fue concedido por el magistrado sustanciador

del proceso en primera instancia, a través de auto de 18 de octubre de 2022.

9. Para efectos de resolver, cabe poner de relieve que la DIAN, a través de la Resolución No. 601-240-000093 del 19 de enero de 2021, le impuso una sanción de multa a la sociedad demandante por la suma de cinco mil novecientos treinta y nueve millones setecientos mil cuatrocientos setenta y siete ($5’939.700.477), por violar «[…] el inciso 1 del artículo 2 de la Resolución Externa 8 del 5 de mayo de 2000 con sus modificaciones de la Junta Directiva del Banco de la República por indebida canalización de las operaciones efectuadas con numeral 1844 durante el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2013 a 3 de abril de 2014 […]».

10. En contra de tal decisión, el apoderado judicial de Dynamo Producciones S.A., interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 00610-001468 de 24 de diciembre de 2021, en el sentido de reducir la multa a una suma de cuatro mil setecientos setenta y dos millones trescientos cuarenta y dos mil novecientos setenta y dos pesos ($4.772.342.972).

11. La sociedad demandante, solicitó la revocatoria directa de esta última resolución y «[…] el reconocimiento del silencio administrativo positivo que de ello resulta […]», solicitudes resueltas a través de la Resolución No. 612-001160 de 18 de marzo de 2022, acto demandado en este proceso, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor:

«[…] ARTÍCULO PRIMERO: NEGAR POR IMPROCEDENTE LA SOLICITUD

DE REVOCATORIA DIRECTA presentada contra la Resolución No. 601001468 del 24 de diciembre de 2021, proferida por el Jefe (A) de la División Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

ARTICULO SEGUNDO: NEGAR LA OCURRENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO presentado frente a la Resolución 601-001468

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Radicación: 25-000-23-41-000-2022-01065-01

Demandante: Dynamo Producciones S.A. del 24 de diciembre de 2021, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 601-240-000093 del 19 de enero de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO TERCERO: Notificar de manera electrónica la presente Resolución, a la sociedad DYNAMO PRODUCCIONES SA […].

ARTÍCULO CUARTO: Contra la Negativa de la ocurrencia del Silencio Administrativo Positivo, procede el recurso de apelación de conformidad con el artículo 704 (sic) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual deberá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente acto.

ARTÍCULO QUINTO: ARCHIVAR el expediente OI 2014 2019 283, una vez notificada esta resolución, por parte de la División Jurídica de esta Dirección

Seccional.

12. En contra de tal decisión, el apoderado judicial de la sociedad demandante

interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 001884 de 27 de abril de 2022, en el sentido de confirmar en todas sus partes la Resolución No, 612-001160 de 18 de marzo de 2022, actos demandados en este proceso.

13. Cabe resaltar, que la solicitud de revocatoria directa fue negada con sustento en que, comoquiera que la sociedad demandante interpuso el recurso de reconsideración en contra del acto sancionatorio, en los términos del artículo 94 del CPACA6, la misma resultaba improcedente. Y, la configuración del silencio administrativo positivo fue negada al indicar que «[…] el proceso se desarrolló bajo la cuerda procesal del procedimiento ordinario establecido en los artículos 24, 25 y 28 del Decreto 2245 de 2011, los actos administrativos fueron emitidos dentro de las etapas y en la oportunidad procesal correspondiente […]».

14. Para resolver, cabe traer a colación el artículo 43 del CPACA, según el cual, los actos administrativos definitivos son aquellos «[…] que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación […]».

15. Ahora bien, en relación con la viabilidad de demandar actos administrativos que resuelven solicitudes de revocatoria directa, esta Sección en reiterada jurisprudencia7, ha señalado lo siguiente: «[…] (ii) Con la demanda se aportó copia del precitado acto, esto es, de la Resolución Ejecutiva nro. 040 del 26 de marzo de 2019 y se observa que lo allí

decidido fue:

“Artículo 1°. No revocar la Resolución Ejecutiva número 152 del 20 de agosto de 2015, por medio de la cual se decidió sobre la solicitud de extradición del 6 Artículo 94. Improcedencia. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, nie en relación con os cuales haya operado la caducidad para su control judicial. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López, 19 de noviembre de 2019, Radicado número: 11001-03-24-000-2019-00485-00, Actor: Rainer Lázaro Hernández Blanco, Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho. 6

Radicación: 25-000-23-41-000-2022-01065-01

Demandante: Dynamo Producciones S.A. ciudadano venezolano Rainer Lázaro Hernández Blanco requerido por la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con los señalado en la parte motiva de esta resolución”.

(iii) Esta Sección ha dicho que8: “el acto que decida la solicitud de revocación directa no tiene recursos, y el que la niegue no constituye acto administrativo definitivo, ya que no hace parte de la vía gubernativa y no genera una situación jurídica nueva o distinta a la del acto administrativo que se solicite revocar directamente, por lo cual no es susceptible de acción contencioso administrativa. No así el acto que conceda la revocación directa, es decir, el

acto revocatorio, que justamente por significar una nueva situación jurídica frente a la del acto revocado, pasa a ser un nuevo acto administrativo, (…)”. (se destaca) (iv) Así las cosas, el acto acusado no se trata de un acto administrativo de carácter definitivo, en la medida que no crea, extingue o modifica una situación jurídica, puesto que decidió de manera negativa la solicitud de revocatoria directa instaurada por el petente. En consecuencia, como el acto que se demanda no es de aquellos que son pasibles de control judicial ello conduce indefectiblemente a su rechazo […]».

16. Así las cosas, el acto que niega una solicitud de revocatoria directa no es susceptible de control judicial, en tanto que no modifica la situación jurídica de la solicitante; por tanto, el acto definitivo que la resuelve es aquél cuya revocatoria se solicita, no así el que la resuelve.

17. Ahora bien, alega el recurrente que la DIAN, en la Resolución No. 612-001160 de 18 de marzo de 2022, negó la revocatoria directa solicitada, pero le abrió la oportunidad para interponer recurso en contra de tal decisión, por lo que le «[…] habilitó el control administrativo del acto que negó la revocatoria directa con el recurso de apelación, obligó a mi representada a interponer el recurso aludido y estableció con ello el presupuesto procesal para presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho […]».

18. Al respecto, cabe precisar que el numeral cuarto de la parte resolutiva de dicho acto administrativo, fue claro en señalar la procedencia del recurso de apelación,

únicamente en contra de la negativa de la ocurrencia del silencio administrativo positivo, no así de la decisión adoptada respecto de la revocatoria solicitada.

19. Lo anterior, en tanto que contra de la decisión que resuelve la solicitud de revocatoria directa no procede recurso, de conformidad con lo dispuesto en el último inciso del artículo 95 del CPACA9.

20. Sin perjuicio de lo anterior, si la administración, por error contraviene dicha norma y, en el acto administrativo, indica la procedencia de recursos, tal yerro no tiene la 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 23 de octubre de 2014. C.P.

Guillermo Vargas Ayala. Expediente radicación número: 25000-23-41-000-2014-00674-01. 9 Artículo 95. Oportunidad. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda. Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso 7

Radicación: 25-000-23-41-000-2022-01065-01

Demandante: Dynamo Producciones S.A. virtualidad de mutar la naturaleza de la decisión. Así lo señalado la jurisprudencia de esta Corporación, entre otros, en auto de 7 de julio de 202210, en los siguientes términos: «[…] En cuanto a lo alegado por la sociedad demandante respecto de la

procedencia del recurso de reposición como factor para determinar la clasificación del acto administrativo, para este Despacho es menester traer a colación lo manifestado por la Sección Segunda de esta Corporación11, la cual ha considerado que, aunque la administración indique que contra un acto administrativo no definitivo proceden recursos, ello no varía su naturaleza, como quiera que para determinar dicha circunstancia se debe verificar si el acto concluye la actuación administrativa. La decisión en comento es del siguiente tenor: […] Visto el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el acto demandado es de trámite como lo estimó el Tribunal; y si por el hecho de haber sido erradamente notificado, y el actor haber interpuesto recurso de reposición, varía su naturaleza y deba ser asumido como un acto definitivo, como lo considera el actor. (…) En este punto dirá la Sala que el hecho de que la administración haya incurrido en un error al momento de poner en conocimiento el contenido del Oficio 20103330227081, al haberlo notificado con nota diciendo que procedían recursos de “ley”, no tiene la virtud de mutar su naturaleza de acto de trámite, informativo, a acto definitivo que le pusiera fin a la actuación administrativa, ni mucho menos se podría decir que dicho acto de trámite impedía continuar la actuación de la administración, pues en él, la accionada no estaba negando o accediendo a lo peticionado por el actor, de suerte que no se hallaba creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica en especial, que afectara de manera negativa o positiva lo solicitado, pues no se estaba decidiendo el fondo del asunto […]».

21. Con base en lo anteriormente expuesto, para la Sala es dable concluir que, como bien lo indicó el a quo, las resoluciones demandadas no son susceptibles de control judicial por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto que, no ponen fin a un procedimiento administrativo, ni modificaron la situación jurídica de la sociedad demandante, por cuanto a través de ellas se negó la revocatoria de la sanción impuesta por la DIAN.

22. Por todo lo anterior, habrá de confirmarse el auto de 29 de septiembre de 2022, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda.

Por lo expuesto, el Consejero Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 29 de septiembre de 2022, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sala Unitaria, Auto de 7 de julio de 2022, Radicado 11001-03-24-000-2021-00094-00. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 19 de febrero de 2015, Radicación 25000-23-25-000-2011-00327-01; C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 8

Radicación: 25-000-23-41-000-2022-01065-01

Demandante: Dynamo Producciones S.A.

Cundinamarca rechazó la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva

de esta providencia.

SEGUNDO: En firme este proveído, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.P (10-17)